STS 10/2020, 14 de Enero de 2020

En el recurso contencioso-administrativo núm. 421/2017 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, con 24 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de TOPANGA DE COMUNICACIONES, S.L., contra la Orden 2093/2017, de 10 de julio, del Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocia del Gobierno, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por mi representada, contra la resolución de 26/05/2017, de la Viceconsejeria de Presidencia, que archiva la solicitud de convocatoria de concurso de cuatro canales de Televisión Digital Terrestre Local que quedaron desiertos, anulando los actos impugnados, declarando la pertinencia de proceder a la convocatoria de concurso público de las licencias audiovisuales de comunicación televisiva (TDTL) en los términos establecidos por el artículo 27,4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, debiendo proceder la administración demandada a la convocatoria del correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias audiovisuales disponibles (correspondientes a las demarcaciones de San Martín de Valdeigleisias (TL010M) y Soto del Real (TL011M) (declaradas desiertas por la Orden 33/2009). Se condena en costas a la parte demandada, hasta un máximo de 800 euros".

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia y por ley ostenta, presentó con fecha 10 de julio de 2018 escrito de preparación del recurso de casación.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de fecha 10 de julio de 2018, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, el procurador de los tribunales D. José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Topanga de Comunicaciones, S.L., ha comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación presentado el 30 de julio de 2018, su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 de la LJCA. Asimismo la parte recurrente, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2018.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 de la LJCA acordó, por auto de fecha a 6 de mayo de 2019:

"1º) Admitir el recurso de casación preparado por el Letrado de la Comunidad Madrid, en la representación que ostenta, contra la sentencia de 24 de abril de 2018, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos del procedimiento ordinario núm. 421/2017.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar la Disposición Transitoria Décima de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, a los efectos de determinar si, con arreglo a tales normas, pueden convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.

   Para ello serán objeto de interpretación, en principio, la citada Disposición Transitoria Décima en relación con el artículo 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual y el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital.

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 9 de mayo de 2019 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 14 de junio de 2019 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita en su escrito y acaba suplicando se dicte sentencia revocatoria de la recurrida confirmando y declarando ajustada derecho la resolución administrativa impugnada en los presentes autos.

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2019, se concedió el plazo de treinta días a la representación procesal de Topanga de Comunicaciones, S.L., parte recurrida, dándole traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudiera oponerse al recurso, trámite que evacuó mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 2 de julio de 2019, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia, por la que, declare no haber lugar al recurso y confirme todos los extremos de la sentencia de instancia y acuerde imponer las costas procesales a la recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para vista pública el siguiente día 17 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, junto a la del recurso de casación núm. 5255/2018, con análogo objeto, también interpuesto por la Comunidad de Madrid y con la misma representación procesal y asistencia letrada las partes recurridas en ambos recursos.

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

El presente recurso de casación núm. 5256/2018, lo interpone el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, de 24 de abril de 2018, en el recurso contencioso-administrativo núm. 421/2017.

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Topanga de Comunicaciones, S.L. contra la Orden del Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de 10 de julio de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la previa resolución de la Viceconsejería de Presidencia y Justicia de 26 de mayo de 2017, que ordenó a su vez el archivo de su solicitud de convocatoria de concurso de cuatro canales de Televisión Digital Terrestre Local que habían quedado desiertos en previo concurso del año 2009.

La sentencia estimó el recurso señalando que la modificación de la normativa aplicable no implica que el concurso solicitado sea improcedente, puesto que su objeto no sería la adjudicación de una concesión, sino de una licencia, al amparo del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), que ha sustituido el régimen concesional por un régimen dual basado, bien en la comunicación previa de la actividad, bien en la necesaria obtención de licencia si se utiliza el espectro radioeléctrico.

La Sala de instancia destaca, en primer lugar, los antecedentes de hecho más significativos y relevantes para el pleito recordando que el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local estableció once múltiples digitales asignados a la Comunidad Autónoma de Madrid para que esta procediera a su adjudicación. Ese mismo año, la Comunidad convocó un concurso para la adjudicación de programas del servicio público de televisión digital terrestre local; concurso que fue resuelto por Orden 298/2005, de 5 de agosto, en la que se declaraban desiertas dos licencias en dos demarcaciones concretas. Aunque dicho concurso fue anulado, en cumplimiento de la sentencia anulatoria se convocó un nuevo concurso por Orden 33/2009, de 27 de enero, que nuevamente dejaba sin adjudicar dos licencias correspondientes a las mismas demarcaciones. En fecha 7 de abril de 2017 -habiendo entrado en vigor la LGCA- la asociación recurrente interesó la solicitud de convocatorias del concurso público para las licencias de comunicación televisiva que habían quedado vacantes por desiertas; recurso que desestima la Administración, según se recoge en la sentencia, "por la prohibición legal vigente de convocar y resolver concursos públicos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales".

Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala de instancia que la Administración no puede ampararse en la inexistencia de la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local que prevé la disposición transitoria décima de la LGCA (DT10ª), pues ello "supondría, de forma indirecta, un impedimento al derecho a la libertad de empresa que se establece en la nueva ley sin más limitación que la necesaria derivada de la limitación del dominio público radioeléctrico, cuyo uso viene aparejado a la licencia".

Señala, además, la Sala que no puede obviarse que la aprobación del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital (PTN-TDT) supuso una modificación del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local (PTN-TDL) a través del artículo 7 relativo a la regulación del proceso de liberalización de la banda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz por el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local. Considera la Sala de instancia que el PTN-TDT supone una superación del PTN-TDL aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo.

De lo anterior concluye la sentencia que la falta de revisión expresa no puede considerarse un impedimento para la convocatoria de concursos respecto de programas de televisión que quedaron desiertos en el concurso convocado con arreglo a la anterior normativa, debiendo presumirse que está disponible el espacio radioeléctrico ya que tales canales fueron incluidos en el concurso anterior y no han sido excluidos de la planificación de este periodo, como podían haberlo sido.

Pone finalmente de manifiesto que en diversas Comunidades Autónomas se han convocado concursos de licencias de servicios audiovisuales con posterioridad a la LGCA sin plantear objeciones basadas en la falta de revisión expresa del PTN-TDL. Trae a colación, asimismo, dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y de Asturias que anulan resoluciones denegatorias de convocatorias de concurso, destacando que no cabe "imputar a los administrados la dejadez, indolencia o apatía por parte de la administración en el cumplimiento de dicha disposición".

La preparación y admisión del recurso de casación. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A) La preparación del recurso.

El Letrado de la Comunidad de Madrid preparó recurso de casación denunciando la infracción de la DT10ª de la LGCA en relación con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, por el que se aprueba el PTN-TDT y se regulan determinados aspectos del dividendo digital.

Entiende, en resumen -y que luego reitera en los sustancial en su escrito de interposición y en sus alegaciones en la vista pública-, que la sentencia impugnada yerra al considerar que el PTN-TDT sustituye o supera al Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, que aprobó el PTN-TDL; plan, éste último, que no ha sido objeto de revisión o actualización rigiendo, por tanto, lo dispuesto en la DT10ª de la LGCA según la cual no se convocarán más concursos públicos para otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales en ausencia de dicha actualización.

Desde la perspectiva apuntada, alega el Letrado de la Comunidad de Madrid que lo relevante no es el plazo de 18 meses que prevé la norma para acometer dicha revisión (plazo superado ampliamente tal como entiende la sentencia impugnada), sino la razón subyacente a dicha disposición que es la reordenación del espectro. Subraya el Letrado que la aplicación de la DT10ª de la LGCA es la clave del pleito, pues si se entiende vigente la prohibición, no existiendo actualización del Plan Técnico de 2004, procede ratificar la decisión administrativa. Mientras que, de entender que no resulta aplicable dicha disposición, se ratificaría la solución ofrecida por la sentencia de instancia.

Alega el Letrado de la Comunidad, finalmente, que no puede mantenerse que el artículo 7 del PTN-TDT suponga una superación del Real Decreto 439/2004, pues la modificación de los canales radioeléctricos que aquel introduce en el anexo III está lejos de ser la revisión que prevé la DT10ª de la LGCA.

La Comunidad de Madrid entiende que la afección generalizada de la doctrina sentada en la sentencia recurrida es notoria, resultando que la propia Sala de instancia refiere otros procesos similares seguidos en otras Comunidades Autónomas, poniéndose de manifiesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que trae a colación que en algunos casos se considera procedente la convocatoria del concurso al amparo del artículo 27 de la LGCA y, en otros casos, se deniega la solicitud de convocatoria en relación con licencias vacantes por entenderse aplicable lo dispuesto en la DT10ª de la LGCA.

Lo anterior evidencia, a juicio de la Administración recurrente, la existencia de una contraposición de criterios entre Administraciones y Tribunales. Dado que el Plan Técnico Nacional de Televisión Local Digital de 2004 no ha sido revisado, es conveniente un pronunciamiento sobre si la DT10ª de la LGCA resulta aplicable, a pesar de haber transcurrido el plazo de 18 meses previsto, y en tanto no se proceda a la efectiva revisión del mismo.

B) La admisión del recurso.

Como recoge el auto de 6 de mayo de 2019, el debate que se suscita en la instancia es la posibilidad de convocar un nuevo concurso de adjudicación de licencias (liberadas o no utilizadas) para la prestación del servicio audiovisual local por ondas terrestres (televisión digital terrestre local) a instancia o solicitud de un tercero. La diferente respuesta que ofrecen a esta cuestión la Sala de instancia y la Administración hoy recurrente se fundamenta en la interpretación y aplicabilidad de la DT10ª de la LGCA, en conexión con el artículo 27 de la misma.

Partiendo de tales normas, la Sala de instancia entiende que la DT10ª de la LGCA no puede ser obstáculo a la convocatoria de nuevos concursos ni fundamento de la decisión de archivar la solicitud presentada por la Asociación actora, dado que se ha superado ampliamente el plazo de 18 meses previsto en aquella. A lo anterior se añade que el PTN-TDL habría sido ya objeto de una modificación por el Real Decreto 805/2014, de 19 de marzo, que aprueba el PTN-TDT.

Por su parte, el Letrado de la Comunidad de Madrid entiende que la modificación concreta del PTN-TDL que introduce el PTN-TDT no puede equipararse a la revisión que exige la DT10ª de la LGCA, disposición que se encuentra vigente y que no permite la convocatoria de nuevos concursos mientras no se proceda a una efectiva reordenación del espectro radioeléctrico.

Es cierto que son diversas las sentencias en las que esta Sala ha abordado la impugnación de ambos Reales Decretos, el que aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Local y el que aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre -como por ejemplo, y entre otras, la sentencia de 14 de diciembre de 2016 (recurso núm. 84/2004) o la de 13 de julio de 2016 (recurso núm. 876/2014)-, o en las que se ha resuelto la impugnación de concursos para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre local. Sin embargo, en ellas no se cuestionó la aplicación y el alcance de la DT10ª de la LGCA en relación con la solicitud de convocatoria de concurso para la adjudicación de licencias vacantes por parte de los interesados al amparo del artículo 27 de la LGCA.

C) La cuestión que presenta interés casacional.

El reseñado auto declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, a los efectos de determinar si, con arreglo a tales normas, pueden convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.

Para ello deben ser objeto de interpretación, en principio, la citada DT10ª, en relación con el artículo 27, de la LGCA, y el artículo 7 del Real Decreto 805/2014 citado.

La normativa aplicable.

La mencionada DT10ª de la LGCA, bajo la rúbrica "Revisión de la planificación y de las concesiones para la gestión de las televisiones locales por ondas hertzianas", dispone lo siguiente:

"1. Las concesiones para la gestión de televisiones locales por ondas hertzianas, tanto las atribuidas a las administraciones locales como a particulares, que no hubieran iniciado sus emisiones dentro del plazo establecido en la normativa vigente en el momento de su otorgamiento, quedarán automáticamente extinguidas seis meses después de la entrada en vigor de esta Ley.

2. Asimismo, quedarán automáticamente extinguidas cuatro meses después de la entrada en vigor de esta Ley las concesiones para la gestión de televisiones locales por ondas hertzianas, tanto las atribuidas a las administraciones locales como a particulares, que hubieran interrumpido sus emisiones y se hallaran en dicha situación al tiempo de la publicación de la presente norma.

   En el plazo de dieciocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, conjuntamente con las Comunidades Autónomas, procederá durante seis meses a la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local con la finalidad de racionalizar su contenido.

3. Mientras se procede a la revisión que se establece en el apartado anterior, las autoridades audiovisuales competentes se abstendrán de convocar y de resolver concursos públicos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales".

   Por su parte, el artículo 27 de la LGCA, que regula los concursos para la concesión de licencias -requeridas únicamente para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres- prevé que:

   "Artículo 27. Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales.

1. Los concursos de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios audiovisuales se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en lo no dispuesto por la presente Ley así como, en sus respectivos ámbitos de competencias, por lo previsto en la legislación autonómica de desarrollo.

2. Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes.

3. En la convocatoria del concurso se especificarán para cada licencia las condiciones de prestación del servicio. El acto de otorgamiento de la licencia precisará con toda exactitud las condiciones que tienen el carácter de esenciales.

4. Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.

   Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica.

5. El órgano competente deberá convocar, en un plazo máximo de tres meses después del vencimiento de la licencia, el correspondiente concurso para la adjudicación de las licencias de idéntica naturaleza que, en su caso, hayan quedado vacantes. Transcurrido dicho plazo, cualquier interesado estará legitimado para instar la convocatoria, que deberá producirse antes del plazo que establezca la normativa de aplicación desde la presentación de la solicitud".

   También nos referiremos al artículo 4 de la misma LGCA que dispone:

   "Artículo 4. El derecho a recibir una comunicación audiovisual plural.

1. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública.

   Reglamentariamente se determinarán los requisitos y condiciones en que deberán prestarse los servicios audiovisuales de pago.

2. La comunicación audiovisual nunca podrá incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal o social y debe ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres.

3. Los operadores de servicios de comunicación audiovisual promoverán el conocimiento y la difusión de las lenguas oficiales en el Estado y de sus expresiones culturales. En este sentido, los operadores de titularidad pública contribuirán a la promoción de la industria cultural, en especial a la de creaciones audiovisuales vinculadas a las distintas lenguas y culturas existentes en el Estado.

4. La comunicación audiovisual debe respetar el honor, la intimidad y la propia imagen de las personas y garantizar los derechos de rectificación y réplica. Todo ello en los términos previstos por la normativa vigente.

5. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación informativa se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobación de la veracidad de la información y a que sea respetuosa con el pluralismo político, social y cultural.

6. Todas las personas tienen el derecho a ser informados de los acontecimientos de interés general y a recibir de forma claramente diferenciada la información de la opinión".

   Y, finalmente, el artículo 7 del Real Decreto 805/2014 establece:

   "Artículo 7. Regulación del proceso de liberación de la banda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz por el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local.

   Se modifica el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, en relación con los canales radioeléctricos actualmente planificados para el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local, que deban de ser abandonados con motivo del proceso de liberación del dividendo digital. Las demarcaciones de cobertura insular o local en las que se planifica un nuevo canal radioeléctrico están relacionadas en el anexo 3".

El examen del recurso.

1. Antes de examinar los motivos y las alegaciones de la Administración recurrente -que como ya adelantamos coinciden sustancialmente en los escritos de preparación e interposición y en el acto de la vista- recordaremos unas consideraciones generales.

   Como resulta de la sentencia de 27 de noviembre de 2012 dictada por esta Sala en el recurso de casación núm. 442/2010, en la que se examina la LGCA, en relación a su aplicación a concesiones otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor, la indicada Ley supone una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, solo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por hondas hertzianas. En la exposición de motivos se dice:

   "El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que solo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley".

   Así continúa aquella sentencia:

   "En lo que ahora importa, la emisión de la televisión digital terrestre afecta precisamente al uso del espacio radioeléctrico mediante ondas hertzianas y, por tanto, el nuevo régimen supone que la emisión requiere la obtención de licencias previa mediante concurso. Lo cual implica la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (disposición transitoria segunda) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias ( artículo 22.3). Queda por dilucidar, y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales.

   La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada, pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del artículo 22 de la Ley; por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos".

   Esta nueva regulación supone, en resumen, la transformación de las antiguas concesiones administrativas en licencias obtenidas previo concurso, como así resulta de lo dispuesto en los artículos 22 y 27 de la LGCA, en los que se regula el "Régimen Jurídico de los Servicios de comunicación audiovisual de interés general" y los "Concursos para la concesión de licencias de prestación de servicios audiovisuales".

   En el citado artículo 22 se establece que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida pública y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, de la pluralidad y de los valores democráticos, que requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente, previa al inicio de la actividad, y precisa, cuando se trate de servicios que se presten mediante ondas hertzianas terrestres, de previa licencia otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, lo que implica una liberación del sistema anterior de concesiones para transformarlo en un sistema reglado que solo precisa obtener licencia tras superar el concurso público.

   Por su parte, el artículo 27 contempla el régimen de los concursos, disponiendo, en su apartado 2, que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente, estableciendo a continuación una serie de plazos en los que se deberá convocar el concurso, con lo que viene a fijar la obligación de la Administración a convocar el concurso para la adjudicación de vacantes, que no puede dejarse al arbitrio de la Administración, al tener la consideración de concesiones de interés general que se vería perjudicado o dañado de no cubrirse todas las licencias posibles, sin otro límite que las que permitan las condiciones técnicas y el control de la legalidad.

   Y, en este sentido, ajustándose a la doctrina de aquella sentencia de 27 de noviembre de 2012 -recurso de casación núm. 442/2010- de esta Sala Tercera se han pronunciado los distintos Tribunales Superiores de Justicia, como luego reseñaremos, además de la sentencia ahora recurrida.

2. Una vez hechas las consideraciones anteriores pasamos a exponer sucintamente, y examinar, los motivos del recurso.

   En síntesis, la Comunidad de Madrid entiende que no se puede convocar el concurso público de licencias televisivas, por las siguientes razones:

   - La DT 10ª de la LGCA establece una prohibición para convocar los concursos públicos de TDT Local hasta que no se proceda a la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión.

   - Y, por otro lado, añade que no hay norma reglamentaria que desarrolle el Plan Técnico Nacional de la TDT Local, por eso defiende que no es posible la convocatoria y adjudicación del concurso público.

3. Sin embargo, sostiene la recurrida, la revisión ya se ha llevado a cabo mediante:

   - El Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

   - El reciente Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del segundo dividendo digital.

   El artículo 7 del Real Decreto 805/2014 -que antes hemos transcrito- regula expresamente la modificación de la planificación de la TDTL; y el anexo 3 del mismo, señala la modificación de canales radioeléctricos del plan nacional de la televisión digital local.

   Recientemente se ha promulgado el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la TDT, donde se adapta y modifica el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, para amoldarse al nuevo escenario del segundo dividendo digital.

   Así que puede entenderse, a los efectos que ahora interesa y frente al motivo de impugnación de la Comunidad de Madrid, que esa adaptación ya se ha producido.

   En definitiva, como resuelve la sentencia de la Sala "a quo", la falta de revisión expresa no puede considerarse un impedimento para la convocatoria de concursos respecto de programas de televisión que quedaron desiertos en el concurso convocado con arreglo a la anterior normativa, debiendo presumirse que está disponible el espacio radioeléctrico ya que tales canales fueron incluidos en el concurso anterior y no han sido excluidos de la planificación de este periodo, como podían haberlo sido.

4. El plazo para realizar la revisión del Plan Técnico de la TDTL ha expirado hace 8 años. Y no resulta posible ignorar los efectos revisores de la modificación y racionalización de dicho Plan que ha supuesto la aprobación del Real Decreto 805/2014 y del Real Decreto 391/2019.

   La falta de revisión del Plan Técnico de TDTL (entre 1/05/2010 y 2/11/2011) por incumplimiento de unos plazos -18 meses ex DT10ª.2- que vinculan a las Administraciones implicadas, no puede ser el fundamento para sustentar la pérdida del derecho de los interesados a obtener la estimación de la solicitud de convocatoria si se cumplen los requisitos fijados en la LGCA.

5. El sistema reglado del deber de convocatoria de las licencias vacantes que fija el artículo 27.2 de la LGCA, impide que se dejen sin convocar, y en su caso otorgar, las licencias televisivas.

   La finalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.

   La interpretación de los distintos supuestos regulados en el artículo 27 de la LGCA debe partir de esa consideración, la de cubrir las licencias sin adjudicar, teniendo en cuenta el interés especial que reviste para los derechos de libertad de información y comunicación ( artículos 20.1 a) y d) CE), el pluralismo político que permite los medios, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 CE) y los derechos a la comunicación audiovisual del artículo 4 de la LGCA, que también antes quedó transcrito y al que ahora nos remitimos.

   Así la ausencia de convocatoria impide que todas las personas puedan disfrutar del derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios que reflejen el pluralismo ideológico, político, cultural y religioso de la sociedad.

   No convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitándolo, resulta contrario al nuevo régimen legal audiovisual.

6. Debe entenderse que la Comunidad de Madrid es responsable, al menos en parte, del transcurso de la falta de revisión de la planificación técnica de la TDT Local en el plazo previsto, al no realizar ninguna solicitud, ni requerimiento a la Administración General del Estado para el inicio de la revisión. En el plazo prescrito no ha mostrado ningún interés revisor de la TDT Local. Y nada ha aclarado en sentido contrario la Comunidad Autónoma recurrente, a pesar de lo interesado por esta Sala en el acto de la vista pública.

7. La anterior interpretación ha sido seguida por diferentes CCAA y corroborada por los Tribunales Superiores de Justicia que han conocido en casos análogos. La parte recurrida aporta algunos precedentes, y hay otros. Cabe ahora resaltar los siguientes:

   - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 24 de noviembre de 2017 -recurso núm. 254/2016- dice:

   "(...) Ahora bien, dicha disposición transitoria es precisamente eso, transitoria, sin que pueda implicar que a fecha diciembre del 2016, o a la actual de noviembre del 2017, la DT tenga un alcance implícito, por no haber procedido la administración a cumplir el mandato en ella contenido, derogatorio sine die de una disposición legal aprobada hace más de 17 años.

   Lo cierto es que la LGCA contiene en su artículo 4 un reconocimiento del derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, y la no convocatoria de concurso para el otorgamiento de licencias de ámbito local puede cercenar dicho derecho a los habitantes de las localidades a las que se refiere las licencias de cuya convocatoria se trata, no siendo aceptable ampararse en una falta de cumplimiento por parte de la administración de la obligación y mandato recogido en la DT 10ª de la LGCA, habiéndose acreditado la falta de revisión del plan así como de actuación, requerimiento o solicitud dirigido por la demandada a la autoridad competente en para dar cumplimiento al mandato contenido en la citada DT".

   - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de noviembre de 2017 -recurso núm. 144/2017- dice:

   "(...) De igual forma debemos rechazar la oposición que por la Administración se hace a la convocatoria del concurso de las frecuencias vacantes amparado en la Disposición Transitoria Décima de la citada Ley 7/2010, relativa a la revisión de la planificación y de las concesiones para la gestión de las televisiones locales por ondas hertzianas en cuanto dispone en su apartado 3 que: "Mientras se procede a la revisión que se establece en el apartado anterior, las autoridades audiovisuales competentes se abstendrán de convocar y de resolver concursos públicos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales".

   El referido plazo de revisión se establece en el periodo de dieciocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, para proceder durante seis meses a la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local, revisión que si no se ha efectuado tras transcurrir más de seis años en que debió realizarse, no cabe imputar a los administrados la dejadez, indolencia o apatía por parte de la Administración en el cumplimiento de dicha Disposición".

8. El artículo 27 de la LGCA tiene una finalidad concreta y coherente con la nueva calificación de servicio de interés general prestado en el ejercicio del derecho a libertad de empresa: proporcionar todas las licencias sin adjudicar, articulando un sistema reglado, como hemos resaltado en el anterior apartado 5) de este fundamento de derecho.

   En definitiva, el artículo 27.2 de la LGCA establece una obligación de convocar concursos de licencias vacantes (desiertas y extinguidas) que no puede quedar al arbitrio de la Administración.

9. Cabe añadir ahora que el hipotético impedimento técnico para la convocatoria del concurso relacionado con el segundo dividendo digital no fue una cuestión relevante planteada en la instancia y, en consecuencia, no fue valorada en la sentencia impugnada.

   En todo caso, numerosas CCAA han convocado recientemente los concursos audiovisuales sin que el segundo dividendo digital fuera un impedimento para ello.

   La convocatoria de un concurso público para otorgar las licencias televisivas en las demarcaciones desiertas en nada se ve impedida con la ejecución del segundo dividendo digital -migración de las frecuencias TDT-, puesto que sea cual sea la migración que se realice la licencia audiovisual no se modificará.

   Como recuerda la parte recurrida, durante 2018 y 2019 varias CCAA han convocado los concursos públicos de TDTL, motivados por la existencia de licencias vacantes y la necesidad de cumplir el deber de convocatoria del artículo 27 de la LGCA.

   Nada ha aclarado o justificado en sentido contrario la Administración recurrida en sus escritos de interposición ni en el acto de la vista.

10. En conclusión, la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, no impiden que puedan convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.

    En consecuencia, procede desestimar el recurso.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.