SAP Barcelona 648/2019, 9 de Diciembre de 2019
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2019:14619 |
| Número de Recurso | 355/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 648/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 355/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 805/2016
Parte recurrente/Solicitante: FLASBOR GLOBAL SERVICES, S.L
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: MIGUEL ANGEL VALENCIA POSADA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran, Javier Cots Olondriz
Abogado/a: JOSÉ MARIA GIMÉNEZ ALCOVER
SENTENCIA Nº 648/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de diciembre de 2019
Ponente : Asunción Claret Castany
En fecha 7 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 805/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/ la Procurador/a Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de FLASBOR GLOBAL SERVICES, S.L contra la Sentencia Nº 273/2017 de fecha 24/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA).
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Que DESESTIMOíntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de la Cruz Gordo en nombre y representación de FASBOR GLOBAL SERVICES,S.L. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (sucesora de CATALUNYA BANC, S.A.) y en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos. Todo ello con imposición a la parte demandante de todas las costas procesales."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/12/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por la mercantil FASBOR GLOBAL SERVICE SL de un lado al no haberse ejercitado en la demanda la acción de nulidad radical, de otro al hallarse caducada la acción de anulabilidad por erro vicio del consentimiento al ser el día inicial el del año 2009 en junio en que comienzan las liquidaciones negativas y las reclamaciones o en todo caso el del año 2010 y de otro en cuanto a la acción indemnizatoria del art. 1101CC por cuanto se funda en los deberes de información precontractual y la acción no puede estimarse pues se dirigen al incumplimiento del contrato, se alza la recurrente interesando la revocación sobre al base de : no entrar en la acción de nulidad radical del contrato ejercitada en la demanda, de la acción de anulabilidad y el plazo de caducidad, y de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios que no entra a resolver, y la improcedencia de la condena en costas.
En cuanto a la acción de nulidad radical que se dice ejercitada en la demanda y no sometida a plazo de caducidad mas allá de las disquisiciones que hace la recurrente sobre si ejercito dicha acción en su demanda, pues el juzgador a quo señala que no se hizo sino en tramite de conclusiones y aun cuando refiere el actor que no se le hizo entrega nunca del contrato swap mas allá del CMOF y de las liquidaciones de donde resultaban los datos del contrato también lo es que todo el hilo conductor de la demanda se basa en la concurrencia del error vicio del consentimiento en cuanto como se dice en la pagina 6 de su escrito se afirma la firma del contrato de Permuta Financiera de tipo de interés si bien bajo la creencia de que se firmaba un contrato seguro sobre su financiación a fin de contener el gasto financiero de las dos operaciones de leasing suscritas, en la pagina 5 se afirma que lejos de suscribir un contrato de seguro como creía lo que había contratado era un acosa muy distinta, un producto de derivados financieros altamente especulativo por lo que reclamo la cancelación si bien tenia que abonar una suma de 195000€; y ello sin perjuicio de las alegaciones que se hicieron en el tramite de A.P en cuanto al no haberse acompañado el contrato ni su confirmación en la contestación se pusiera en entredicho su existencia si bien no se denuncio en la demanda la falta o ausencia de consentimiento por contrato inexistente lo que conllevaría la acción de nulidad radical sino la acción de anulabilidad por el error vicio; si bien ello carece de importancia cuando de un lado en cuanto al error, debe distinguirse entre el error obstativo y el error vicio. El primero puede dar lugar a la nulidad absoluta por falta de consentimiento y el segundo a la nulidad relativa por vicio del consentimiento. La STS de 2 de febrero de 2016, con cita de otras anteriores, resume esta distinción señalando que "Se puede precisar que en el error vicio aparece errónea la voluntad y en el error obstativo, lo erróneo es la declaración, divergente con la voluntad. En el primero se declara con una voluntad equivocada (viciada) y en el segundo se quiere una cosa y se declara otra, se declara lo que no se quiso". Más cuando se acompaña el CMOF por la actora al folio 57 y ss. que si bien no es firmado por el cliente sí aparece su identificación en el encabezamiento al describir las partes del mismo al igual que el Anexo I vid folio 59 y no consta ningún otro contrato financiero suscrito por la recurrente en aquellas fechas del año 2007.
Y de otro es reiterada la jurisprudencia del TS que proclama como la STS de 25 de julio de 2016 que: "Acciones ejercitadas en la demanda. Acción de nulidad radical o de pleno derecho y acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento
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La acción de nulidad ejercitada con carácter principal se fundamentaba por la parte demandante en el incumplimiento por la entidad financiera demandada de las normas imperativas de disciplina y transparencia que estaba obligada a cumplir, considerando que este incumplimiento debía determinar la referida declaración de nulidad a que se refiere el artículo 6.3 CC.
La pretensión, sin embargo, no puede prosperar porque la nulidad contemplada en el mencionado precepto se refiere a la infracción de normas cuyo carácter imperativo e insoslayable haya sido evitado con una actuación frontalmente antijurídica, pero no es aplicable cuando se puede conseguir el efecto protector por medio de otras vías menos drásticas, concibiéndose esta nulidad como una consecuencia última y excepcional.
La infracción por la parte demandada del deber de información y transparencia, la ausencia de los correspondientes test, y en general, la actuación contraria al principio de protección del cliente minorista que resulta de la legislación específica antes reseñada, constituyen una infracción que no puede determinar, por sí misma, la nulidad de pleno derecho de los contratos afectados, sino servir, como luego veremos, para analizar si esta actuación pudo influir en la formación de la voluntad del cliente, pues no se olvide que las normas citadas son de índole administrativa, su infracción conlleva la imposición de una sanción de tal carácter pero no la nulidad automática del contrato, y la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de tales normas no puede determinar la nulidad expresada ( STS 13 de mayo de 1980 y 7 de julio de 1981 )...".
La sentencia del Tribunal Supremo de 14/6/17 ha dicho, al respecto de esta cuestión, lo siguiente: "...La lógica casacional impone comenzar por el estudio del segundo de los motivos, que sostiene la nulidad radical o absoluta del contrato ( artículo 6.3 CC ), por ser contrario a normas imperativas o prohibitivas, pues este motivo es preferente respecto del anterior que propugna la mera anulabilidad por concurrencia de error vicio. Dicho motivo no puede prosperar ya que, como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo, y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta, como se sostiene en el motivo, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas...".
Procede, en consecuencia, por todo lo expuesto confirmar en este extremo la resolución recurrida.
En cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio apreciada en la instancia al computar el inicio del plazo de 4 años desde las primeras liquidaciones negativas en el año 2009- junio- o en todo caso del 2010 cuestión que se combate como primer motivo del recurso el motivo debe ser acogido en consonancia con nuestros pronunciamientos reiterados en dicho aspecto así en Sentencia de 27 de marzo de 2018, y en posteriores de 13 de diciembre de 2018, 7 de marzo de 2019 y 10 de mayo de 2019 en los siguientes términos:
"El TS en Pleno en su reciente sentencia de 19 de febrero de 2018 haciendo acopio de la jurisprudencia de dicho Tribunal en el tema que nos ocupa dijo : "...En un caso en el que la sentencia de...
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