ATS, 18 de Diciembre de 2019

La representación procesal de doña Rosa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 19 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 922/2018, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1730/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

La representación procesal de don Juan Carlos, interpuso, asimismo, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 922/2018, dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1730/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador Sr. Auberson Quintana-Lacaci fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de doña Rosa y la procuradora Sra. Madrid Sanz, para la representación de don Juan Carlos, en calidad de partes recurrentes. La procuradora Sra. Sorribes la Calle, presentó escrito personándose ante esta sala, en representación de la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalidad Valenciana, en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 29 de mayo de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de doña Rosa se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente. Asimismo, por la representación procesal de don Juan Carlos, se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente. La representación de la parte recurrida, presentó escrito considerando inadmisibles los recursos presentados. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de noviembre de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por las partes recurrentes no se han efectuado los depósitos para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, por ser beneficiarias de justicia gratuita.

Por las partes recurrentes se formalizaron sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo art. 477.2, 3.º LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición de medidas de protección de menores -nacidos en 2013 y 2015- tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige a los recurrentes la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Las resoluciones administrativas que aquí se cuestionan son las fecha 26 de mayo de 2016, -que a su vez aclara la de 5 de febrero-, que declaró a la menor nacida en 2015, Agueda, y a Benigno, nacido en 2013, en desamparo, asumiendo su tutela la administración, con acogimiento temporal familiar, la de 8 de septiembre de 2016, que acuerda la prórroga del acogimiento familiar temporal de tres meses, con familia seleccionada por la entidad pública, y la de 21 de noviembre de 2016, que acuerda en interés de los menores el cese del acogimiento familiar, acordando el permanente con un régimen de visitas separado, mensual, en PEF y tuteladas. Mediante sentencia se desestimó la demanda de oposición, confirmado las resoluciones indicadas, considerando que persisten los motivos que en su día fueron advertidos por la entidad pública para declarar a los menores en desamparo, no constatando ninguna alteración o cambio de circunstancias, apoyándose en los informes periciales obrantes en autos. Recurrida en apelación dicha sentencia, la audiencia, la confirma, y declara que:

"[...]que de la simple lectura del expediente administrativo se desprende de forma categórica, ya sea por ignorancia, imposibilidad, defecto de aptitudes sociales, incultura, marginación o de cualquier otra razón que se quiera buscar, incluido el posible alcoholismo, enfermedad mental, y sin que la sala entienda que se ha producido o buscado de propósito tales circunstancias por los progenitores, lo único cierto es que el menor lleva desde su mismo nacimiento en clara situación de desamparo, sin que exista posibilidad alguna por ahora de que podrá ser debidamente atendido por la recurrente y si bien ello claramente se desprende de los numerosos informes obrantes en autos, pese a ser de quién luego es parte demandada, como alega la recurrente, existen informes claramente imparciales al ser ajenos a la decisión de desamparo, cuales son los del gabinete psicosocial adscrito a los juzgados de Valencia que claramente revelan la necesidad de mantener la resolución en su día dictada, especialmente el emitido en fecha 30 de junio de 2017, obrante al folio 2590 en el Tomo VI, que hacen de todo punto desaconsejable la estimación de las demandas interpuestas, en beneficio exclusivo de los menores". En efecto en el informe referido, en esencia, se indica: i) que la madre lo es de otra menor nacida en 2002, de otra relación, y que se encuentra en situación de desamparo desde 2015; ii) que en abril de 2014 se inició expediente de protección del menor Benigno, dada su situación de vulnerabilidad por los comportamientos de la madre y en junio de 2014, se le declaró en desamparo con acogimiento familiar simple provisional, si bien tras la marcha de la madre con el menor, y a instancias del padre, y dado el aparente apoyo del padre al núcleo familiar, no se llevó a cabo; iii) durante este tiempo se quedó embarazada de nuevo la madre; iv) en mayo de 2015 la madre se vuelve a poner en contacto con los servicios sociales por problemas de convivencia con su hija mayor, y se vuelve a valorar a la madre, a resultas de lo cual es acogida en centro residencial y tutelada Macarena; es en ese momento cundo se aprecia que los menores Benigno y Agueda, nacidos en 2013 y 2015, no llevaban pautas adecuadas en alimentación, higiene y sueño, y que la madre estaba muy inestable a nivel emocional; v) al tratarse de una situación crónica, pues los intentos de intervención a nivel familiar propuestos previamente habían fracasado, se insistió en que la medida de protección acordada para Benigno se extendiera también a Agueda; vi) respecto del padre se constata, que si bien tenía disposición a colaborar, carecía de recursos personales, económicos laborales y familiares, que le ayudaran en la crianza de los hijos; vii) en fecha 5 de febrero de 2016 se declaró a ambos menores en desamparo, con acogimiento familiar de urgencia y ante la situación mantenida de los progenitores, en 22 de abril de 2016, se acordó el acogimiento permanente, y visitas con el padre y la hermana mayor supervisadas con el PEF simple, una vez al mes y con la madre supeditadas a la adhesión al plan de intervención; viii) en fecha 21 de noviembre de 2016, Bienestar Social acordó el acogimiento familiar permanente con familia preseleccionada y régimen de visitas con sus progenitores por separado, -debido a la orden de alejamiento del padre respecto de la madre-, de una hora al mes, en el PEF y tuteladas; ix) la madre no reconoce ninguna limitación ni dificultad, ni entiende ni asume el motivo por el que se le retiró a los menores, ni escucha ni admite sugerencias; x) los menores se encuentran plenamente integrados en la dinámica de la familia acogedora, y se destaca que las visitas de los progenitores, la hija mayor, Macarena y los menores se están desarrollando adecuadamente y sin incidencias. En sus conclusiones el informe indica que, a pesar de las alegaciones de los progenitores, sus expectativas no coinciden, su proyecto de vida en común no está elaborado, lo cual supone un factor de riesgo que no aconseja el retorno de los menores, y que la medida adoptada en relación a los menores es la más adecuada a su interés.

El recurso de casación interpuesto por doña Rosa, se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 172.1 y 172. 4 CC, por vulneración del interés superior del menor, en relación con el art. 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño, arts. 11.2, 12, 17 y 18 LO 1/1996 por considerar que no se habría observado en la sentencia impugnada, la doctrina jurisprudencial establecida por SSTS de 31 de diciembre de 2001, 31 de julio de 2009, y 21 de febrero de 2011. Explica que la sentencia recurrida en casación vulnera el principio de interés superior del menor, al prescindir de analizar si las circunstancias actuales de la madre biológica pueden asegurar a la menor un desarrollo armónico integral, criticando la actuación administrativa por la urgencia con al que actuó y no agotar con la madre la intervención social, a fin de que adquiriera las habilidades adecuadas con la menor. Insiste en que las circunstancias de los padres biológicos han cambiado pues trabajan, han contraído matrimonio, tienen una vivienda, y cuentan con una red de apoyo; niega además padecer cualquier discapacidad; y alega que la decisión de la administración se basó en rumores del padre, y que cuando asumió la tutela de los menores por considerar que se estaban en situación de desamparo, en lugar de intentar corregir dicha situación, que no era irreversible, lo que ha hecho es intentar apartar a los menores de sus progenitores, alegando que no se le notificó legalmente las resoluciones de intervención administrativa, alegando vulneración del art. 24 CE; alega igualmente que la pobreza en sí misma no implica desatención, ni las desavenencias conyugales, ni la poca capacidad para gestionar los ingresos ni al supuesta minusvalía psíquica no grave de uno de los progenitores; en definitiva estima que ha quedado acreditado en autos, que la actuación de la administración ha sido desproporcionada e injustificada.

Por su parte, el recurso de casación interpuesto por don Juan Carlos se compone de tres motivos: el primero, por infracción por infracción de los arts. 172.1 y 172. 4 CC, vulneración del interés superior del menor, en relación con el art. 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño, arts. 11.2, 12, 17 y 18 LO 1/1996 por considerar que no se habría observado en la sentencia impugnada la doctrina jurisprudencial establecida por SSTS de 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, y 23 de mayo de 2005 así como SSTC de 28 de abril de 2008 y 4 de abril de 2005. Entiende que se vulnera la doctrina contenida en dichas sentencias, pues en la sentencia ahora recurrida, se prescinde de analizar las circunstancias actuales de los progenitores, que pueden asegurar a los menores un bienestar, siendo la actuación de la administración precipitada no agotando la intervención social. Considera que en estos procedimientos se ha admitido la existencia de un menor formalismo en aras a tutelar el superior interés del menor.

En el segundo motivo alega la infracción del art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, art. 2 LOPJM, y art. 39 CE, por vulneración del principio del interés superior del menor. En el tercero, alega infracción de la jurisprudencia del TS, y en concreto de la contenida en SSTS 31 de diciembre de 2001, 31 de julio de 2009, y 21 de febrero de 2011, considera que ha acreditado en autos que la situación actual de los progenitores ha cambiado radicalmente respecto de la que se indica en los informes de 2014 a 2016, dado que ambos trabajan han contraído matrimonio, tienen una vivienda adecuada, y cuentan con apoyo. En definitiva, considera que en la actualidad no existen factores de riesgo, considerando inciertas las manifestaciones del expediente administrativo. A tal efecto alega el auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 4 de Valencia, con lo que los progenitores han reanudado su convivencia.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto por doña Rosa, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la siguiente causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, siendo en definitiva que en la sentencia recurrida se protege el interés superior de los menores.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

En efecto y frente a las manifestaciones del recurrente, la audiencia remitiéndose al informe de fecha de 30 de junio de 2017, considera que, en interés de los menores, debe mantenerse su situación de desamparo, "siendo totalmente desaconsejable la estimación de las demandas". Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, no infringe la doctrina de la sala, sino que la aplica.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto por don Juan Carlos, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión, respecto de todos sus motivos, que en realidad se reconduce a uno incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, siendo que la audiencia resuelve en atención al interés superior de los menores.

Como se dijo, la abundante jurisprudencia de esta sala, citada anteriormente. -por todas la STS 393/2017, de 21 de junio- el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés. Así, sostiene el recurrente que, en el supuesto examinado, en la actualidad ya no existen factores de riesgo, cuando en realidad, conforme al informe elaborado y obrante en autos, si existen dichos factores. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, confirma las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite.

De esta forma, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

La improcedencia de los recursos de casación interpuestos por ambas recurrentes, determina igualmente que deba inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a las partes recurrentes.