ATS, 11 de Diciembre de 2019

La representación procesal de D. Cesareo presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 537/2018, dimanante de los autos de divorcio n.º 188/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

La procuradora D.ª Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de la parte recurrente presentó escrito ante esta sala, personándose en tal calidad. El procurador D. Faustino Maquieira Gesteira, en nombre y representación de la parte recurrida, personándose en tal concepto. Interviene el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante sendos escritos, la parte recurrente se ratifica en escrito de interposición, entendiendo que el recurso debe ser admitido, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 12 de noviembre de 2019 interesó la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se ha interpuesto conjuntamente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un procedimiento sobre divorcio, que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC, solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, interpuesta demanda de divorcio, el padre interesó la custodia compartida sobre los menores, nacidos en 2006 y 2010, y las medidas inherentes que indicó, y la madre la custodia materna y medidas que indicó. Se elaboró informe psicosocial en autos. Por sentencia dictada en primera instancia, se acordó la custodia materna, con un amplio régimen de visitas, con apoyo en dicho informe y en el interés de los menores; explica que existen motivos que desaconsejan la compartida por el alto grado de conflictividad entre los padres y en particular por la situación psicológica del hijo Erasmo, nacido en 2006, que rechaza tal medida. En relación a la pensión de alimentos, la fijó en 750,00 euros mes por hijo, y gastos extraordinarios por mitad, a abonar desde la presentación de la demanda, y no acordó pensión compensatoria. Recurrida por ambos progenitores, se estiman en parte ambos recursos y se revocan las siguientes medidas, manteniendo el resto: 1. Se reduce el importe de la pensión de alimentos a 600,00 euros mes, por hijo, y 2. Se fija una compensatoria a favor de la esposa de 400,00 euros durante tres años. En esencia se mantiene el régimen de custodia materna; ratifica la pertinencia del informe obrante en autos - criticado en el recurso-, y explica que los intereses puramente patrimoniales de los litigantes se anteponen a la situación de los menores, -incluso refieren como consideran que la petición de custodia compartida ocupaba un segundo plano-; se indica que en el contexto de enfrentamiento, el sistema propuesto en dicho informe es el más beneficioso para los menores, indicando incluso que un cambio podría perjudicar a los niños, en especial a Erasmo dada la situación que padece -se alega que padece una enfermedad pero se desconoce la entidad y alcance- y no ofrece ninguna garantía de efectividad, al desconocerse la situación en que se desarrollaría la vida cotidiana del grupo familiar -indica que la propia pareja del recurrente no compareció a las entrevistas del equipo psicosocial-; indica que no se razona lo más mínimo la petición de custodia compartida no existiendo el menor vestigio que permita formar criterio sobre la bondad del mismo en relación con la concreta situación que atraviesan los niños. Respecto de la pensión de alimentos, destaca la imposibilidad de conocimiento cierto de los recursos económicos del padre, lo que ha impedido conocer la situación de ingresos y gastos del núcleo familiar -dado el entramado societario en que se encuentra inmerso- y lo rebaja a 600,00 euros por hijo. Respecto de la compensatoria, resuelve que, dado que la esposa ha perdido la retribución que percibía como administradora de la sociedad del esposo, y ha visto mermados de forma muy relevante sus ingresos a causa del divorcio, como consecuencia directa de la actividad de esposo, en atención a su dedicación a la familia e hijos y la duración de once años del matrimonio, se acuerda dicha pensión por existencia de desequilibrio, y la fija en 400,00 euros mes, durante tres años.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se estructura en varios motivos. En el primero alega infracción de los arts. 92, 154 y 159 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 2011, el art. 2 LOPJM, y el art. 39 CE, así como normativa que consagra el principio de interés superior del menor y de la jurisprudencia que lo desarrolla en tanto en cuanto se deniega la guarda y custodia compartida, citando para justificar el interés casacional las SSTS de 13 de abril de 2016, 29 de abril de 2013 y 28 de febrero de 2017. Niega credibilidad al informe psicosocial, al que achaca no haber detectado el DIRECCION001 que padece el hijo Erasmo. En el segundo alega infracción del art. 92.5, 6 y 7 CC, por no apreciar la concurrencia en el presente caso de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acordar la custodia compartida, que se considera como el régimen más beneficioso para el menor, cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 679/2013 de 20 de noviembre y 13 de abril de 2016. Alega que no se tiene en cuenta en la sentencia recurrida que la madre de los menores cuida y vive con sus abuelos- bisabuelos de los menores- sin ningún tipo de auxilio de terceras personas, omitido ello en el informe psicosocial. En el tercero, alega infracción del art. 148.1 CC, en relación con los arts. 142, 146 y 147 CC, así como los arts. 91 y 106 CC, en cuanto a la fecha de devengo de la pensión de alimentos, pues se fijan desde la presentación de la demanda. Alega infracción de la doctrina contenida en SSTS de 20 de julio de 2017, 3 de octubre de 2008, 26 de marzo de 2014, 25 de octubre de 2016, 15 de junio de 2015, entre otras. En el cuarto alega infracción del art. 142, 145, 146 y 154,2 CC, por no guardar proporcionalidad la pensión de alimentos acordada y ello pese al expreso reconocimiento de orfandad probatoria que contiene la recurrida. Alega oposición a la doctrina contenida en SSTS de 20 de julio de 2017, 21 de octubre de 2015, 10 y 15 de julio de 2015, 2 de diciembre de 2015. En el quinto alega infracción del art. 97 CC, en relación a la pensión compensatoria, al no atender a las bases y requisitos del citado precepto. Explica que la ex esposa es economista, no está en paro o situación asimilada, no se ha visto limitada por el matrimonio, ni por la crianza de los hijos, tampoco atiende a que rigió el régimen de separación de bienes, e insiste en que no existe desequilibrio, y que la cuantía y plazo es arbitrario. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 19 de enero de 2010, 14 de febrero de 2019, 15 de marzo de 2018, 27 de noviembre de 2014, y 6 de noviembre de 2017, 21 de junio de 2018 y 10 de febrero de 2005.

Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, respecto de los motivos primero y segundo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

Así, se ha determinado que:

"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. En efecto, la sentencia recurrida acuerda mantener el régimen de custodia exclusiva de la madre, a la vista del informe pericial del Equipo Técnico practicado en autos, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, a la vista de los perjuicios psíquicos que se le están causando a Erasmo, por lo que desestima la pretensión de establecimiento de un régimen de custodia compartida. Explica, como ya hemos visto, los motivos por los que no procede, en interés de los menores, el sistema de custodia compartida.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia monoparental a favor de la madre, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

En relación al motivo tercero, carece de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, por cuanto la resolución recurrida, aplica el criterio de la sala. La STS 162/2014, de 26 de marzo de: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente"".

En relación al cuarto, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que: "[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]".

En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la parte recurrente no justifica, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Por último y en relación al quinto motivo, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y por la imposibilidad de revisar en casación las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación sobre la cuantía y temporalidad o no de la pensión compensatoria, salvo incurrir éstas en falta de lógica o irracionalidad, supuesto que no acontece en el supuesto de autos.

Así ha reiterado la jurisprudencia de esta sala que:

"[...]las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia" ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008, y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009, entre otras muchas). Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permita una pensión temporal; dice, en este sentido:

Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".

Y esta misma sentencia concluye:

"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia".

La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente".

Y lo completa, citando sentencias anteriores.

La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin limite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".

La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011)[...]"( STS nº 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015).

Así, en el supuesto examinado, y conforme se expuso, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, que recoge expresamente, al concluir, que con las circunstancias concurrentes, procede acordar la pensión compensatoria, en la cuantía y por tiempo señalado. Debiendo concluir que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de sus motivos, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, se imponen las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ.