STS 1740/2019, 13 de Diciembre de 2019

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la Comunidad recurrente formalizó demanda en la que formuló los siguientes motivos de impugnación: 1) Imposibilidad de iniciar un expediente sancionador hasta tanto no se encuentre resuelto el anterior so pena de incurrir en nulidad de actuaciones; 2) No concurre dolo ni culpa, cánones imprescindibles para que la Administración pueda desplegar sus potestades de policía e imponer una sanción; 3) Errores en el cálculo de la valoración del daño: a) arbitraria estimación del volumen del agua extraída; c) Suministro en alta del Pozo Merry; d) Errores técnicos detectados en el cálculo a la hora de determinar el daño (informe pericial aportado); 4) Con la explotación realizada no se ha producido ningún daño en el dominio público hidráulico al no haberse producido afección ni cuantitativa ni cualitativamente; 5) Falta de justificación de la sanción impuesta: vulneración del principio de proporcionalidad.

Concluyó postulando el dictado de sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido. Subsidiariamente, que se califique de leve la infracción cometida, tomando como referencia la valoración del daño en los términos consignados en el escrito, imponiendo la sanción en su grado mínimo; o, en el caso de no estimarse estas pretensiones, que se considere que la sanción impuesta es desproporcionada, imponiendo en su grado mínimo la sanción prevista para las infracciones muy graves.

El Abogado del Estado contestó la demanda, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos impugnatorios.

Recibido el pleito a prueba y practicada (ratificación de la pericial aportada con la demanda), se presentaron escritos de conclusiones, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 26 de noviembre de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

Como hechos acreditados en el expediente y en la documental obrante en autos, constan, en lo que aquí puede interesar: a) La aprobación inicial y definitiva del Plan Parcial "La Pesadilla", hoy URBANIZACION000, promovido por "CIUDALCAMPO S.A.", fue aprobado por la COPLACO en sesiones de 26 de julio de 1967 y 10 de enero de 1968; b) El suministro del agua, desde el inicio, fue asumido voluntariamente por la propia Comunidad, mediante la apertura de pozos de captación sitos en la Urbanización. La red de alcantarillado se ejecutó en dos fases a instancia de los propietarios, autorizada por acuerdos de la Comisión Permanente del Ayuntamiento San Sebastián de los Reyes de 12 de diciembre de 1974 y 26 de octubre de 1977; c) La Comunidad informó al Director General de Industria, Energía y Minas de la CAM, mediante escrito de 13 de febrero de 1991, su propósito de abrir un pozo-sondeo en la c/Antílope, siendo autorizado en igual fecha. Y, en escrito de 10 de junio de 1991, comunicó la apertura del pozo con sus características, solicitando su inscripción en el Registro de Alumbramientos de Aguas Subterráneas; d) En el BOCAM de 28 de noviembre de 1996 se sometió a trámite de información pública la solicitud realizada a la CHHT -27 de agosto de 1991- de concesión de aprovechamiento de aguas públicas con un volumen máximo de 45 l/s, sin que hasta la fecha conste resolución; e) El 14 de octubre de 1996, el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes otorgó licencia a la hoy actora por la que se legalizaban las obras ejecutadas para la captación de aguas en la c/Antílope de la Urbanización (Pozo Merry); f) Desde 2007 se han mantenido conversaciones con el citado Ayuntamiento, y el Canal de Isabel II a efectos de que el suministro corriera a cargo del Canal, sin llegar a ningún acuerdo en razón de que el coste de la nueva infraestructura -elevado- debía correr a cargo de la Comunidad de Propietarios. La última propuesta del Canal data de octubre de 2018; g) Sobre los hechos aquí sancionados se abrieron tres expedientes sancionadores -en virtud de actas- denuncias-, incoados el 10 de abril de 2015, archivado por caducidad el 28 de abril de 2016; el 2 de marzo de 2016, en el que ha recaído el acuerdo sancionador aquí impugnado; y, el 30 de junio de 2016, archivado por caducidad el 12 de septiembre de 2017.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de febrero de 2017 se impuso a la URBANIZACION000 (T.M. de San Sebastián de los Reyes, Madrid) una sanción de 1.000.000,00 de euros y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico, en la cuantía de 331.597,12 €, por la extracción de agua subterránea sin autorización.

Es claro que las aguas subterráneas pertenecen al dominio público hidráulico, cuyo aprovechamiento privado exige de la oportuna concesión otorgada por la Confederación Hidrográfica, algo que conocía perfectamente la actora cuando el 27 de agosto de 1991 solicitó la preceptiva concesión para un volumen máximo de 45 l/s. La falta de respuesta - silencio administrativo- era y es negativo (tanto en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, como en la Ley 30/92, y como en la vigente Ley 39/15), luego frente a esa denegación presunta pudo, en cualquier momento, interponer el oportuno recurso jurisdiccional, si entendía que tenía derecho a ella. Por tanto, resulta indubitado -algo que, obviamente, no cuestiona la actora- que, desde 1991, venía ilegalmente captando las aguas subterráneas del Pozo Merry -y de otros cuatro pozos- y utilizándolas para el abastecimiento doméstico y de riego de la urbanización. Hecho notorio -como acaece en otras urbanizaciones antiguas de los alrededores de Madrid-, cuya ilegalidad no queda enervada por la desidia de la Confederación, de la que se aprovechó la actora durante 30 años, por lo la alegación de inexistencia culpa es indefendible como título de imputación es indefendible, pues en tanto no se otorgara la con cesión no procedía aprovechamiento de clase alguna.

Incluso, con ocasión de un convenio entre los Ayuntamientos de San Sebastián de los Reyes, Colmenar Viejo y el Canal de Isabel II, para la gestión del ciclo integral del agua por parte del Canal en dichos Términos Municipales (BOCAM de 30 de julio de 2012), la Comunidad de Propietarios rechazó la posibilidad de suministro por el Canal, para lo que era preciso la sustitución de las estructuras de abastecimiento cuyo coste -dentro de la Urbanización- debía ser asumido por los propietarios, y, en reunión ordinaria de 21 de abril de 2013, la tan citada Comunidad se decantó, mayoritariamente, por la opción de la potabilización del agua que captaba de sus pozos, eliminando el arsénico que contenía, conforme a un proyecto consistente en el suministro y montaje de dos plantas de tratamiento mediante filtros de resina por absorción, instalación hidráulica y eléctrica necesaria para reducir los niveles de arsénico, según los valores y parámetros máximos permitidos por el Real Decreto 140/03.

Consta un proyecto de Adenda a ese convenio, presentado por el Canal de Isabel II el 24 de octubre de 2018, en el que se incluyen las Urbanizaciones Ciudalcampo y Ciudagolf. En el expresado Proyecto (ignoramos si efectivamente llegó a ser suscrito), el Canal se encargaba de la ejecución de la infraestructura, que sería costeada por los beneficiarios en función de los caudales demandados, sin perjuicio de las facilidades que, al efecto y a largo plazo, se brindaba mediante una cuota suplementaria a la factura bimensual del agua (aproximadamente 64 €) durante el plazo estimado de amortización de la inversión (20 años).

La infracción imputada está tipificada en el art. 116.3, apartados a) y b) del TRLA: "a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa", y el art. 317 del Reglamento del Dominio Público hidráulico considera infracciones graves o muy graves: "las enumeradas en los artículos anteriores cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere los 15.000.01 y los 150.000.00 euros, respectivamente".

Los daños ocasionados al dominio público hidráulico se han cuantificado (Informe del Servicio de Hidrología de la CHT de 27 de enero de 2016) en 331.597,12 €. El quantum se obtiene de multiplicar el volumen extraído sin autorización medido en el contador -418.208 m3- en la fecha de la denuncia de la Guardia Civil de 15 de octubre de 2015 (con base en la cual se incoó el expediente sancionador) y, tomando como "dies a quo", el 10 de diciembre de 2014, fecha del acta-denuncia del Agente Medio Ambiental de la CHT, en la que se dice que no existe contador, y que, por tanto, se computa como valor 0. Luego, se considera que el volumen extraído en ese período de 10 meses, es de 418.208 m3, que se multiplica por el valor del agua fijado por la Junta de Gobierno de la CHT de 30 de octubre de 2013.

La actora, básicamente, reproduce las alegaciones efectuadas a la propuesta de resolución sancionadora, desestimadas por el acuerdo aquí impugnado.

Así, denuncia un vicio de nulidad o, en su caso, de anulabilidad, invocando, la imposibilidad (en el caso de infracciones continuadas, como aquí acontece), de iniciar un procedimiento sancionador antes de que concluya el anterior con sanción ejecutiva ( art. 4.6 del actualmente derogado Reglamento de la Potestad sancionadora -R.D. 1398/93- o art. 63.3 de la vigente Ley 39/15). Los tres expedientes incoados, salvo el que es objeto de este recurso jurisdiccional, concluyeron con sendas declaraciones de caducidad, luego, sin perjuicio de reconocer la poco diligente actuación de la CHT, y aunque, formalmente, no se habían concluido los otros dos expedientes no hay vulneración del principio non bis in ídem, porque solo existe una sanción, la aquí recurrida. Cuestión muy distinta, y a la que se refieren los preceptos citados, es que aquellos expedientes hubieran finado con sanción impuesta con posterioridad al acuerdo de incoación de este procedimiento sancionador.

Niega que no estuvieran puestos los contadores, poniendo en tela de juicio tanto la denuncia de un agente del SEPRONA de 12 de septiembre de 2011, en la que, respecto del Pozo Merry, se dice que no tiene contador, como el informe del Agente medio ambiental de 10 de diciembre de 2014 donde consta - con fotografías e identificación de la situación de los cinco pozos que abastecen la urbanización, entre ellos el Pozo Merry- que no tienen instalados los contadores (hasta 2007, si estaban, según Acta de inspección de la Guardia Civil de 4 de septiembre de 2007), "dies a quo", con valor 0, que se toma para el cálculo del volumen extraído en la fecha de la denuncia (15 de octubre de 2015) que motivó la incoación del expediente sancionador en el que recayó la sanción aquí cuestionada y en la que volvía a estar instalado el contador, registrando un consumo de 418.208 m3. Mera afirmación defensiva sin virtualidad para enervar el valor probatorio de los documentos que se acaban de detallar. En cualquier caso, desde el momento en que el inicio del cómputo para la cuantificación del daño se hizo con valor cero, ningún perjuicio se le ocasionaba, sin que apreciemos arbitrariedad en el cálculo del volumen del agua.

Niega también la existencia de daños al dominio público, pero el art. 326 bis.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en relación con los arts. 117 y 118 de la Ley de Aguas), con base en el cual se han cuantificado los daños, elemento del tipo en la medida que determinan la calificación de la infracción en leve, menos grave, grave o muy graves, establece: "1.La valoración de los daños por extracción ilegal de agua se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El importe de los daños al dominio público hidráulico será el del valor económico del dominio público hidráulico afectado que se obtendrá al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua determinado en función del uso de ésta conforme a lo establecido en el apartado c)...............". Esto quiere decir que el Legislador parte de la existencia de daños en toda extracción ilegal de agua, que se identifican con su valor económico. No se precisa, pues, prueba del daño. Daño que, no obstante lo sostenido por el informe pericial aportado con la demanda y ratificado judicialmente (en el que se dice que el agua extraída vuelve al acuífero en una importante proporción, extremo simplemente afirmado por el perito), se produce por el mero hecho de la extracción ilegal (y, por tanto, incontrolada) del agua, que tiene un valor económico y éste es el que, además de tipificar la infracción en orden a su gravedad y a la correspondiente sanción, ha de ser indemnizado.

El valor unitario del agua al no estar recogido en el correspondiente Plan Hidrológico, se ha fijado - art. 326 RDPH- "teniendo en cuenta los criterios generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca, en aplicación de lo previsto en el artículo 28 j) del texto refundido de la Ley de Aguas". Y, en este caso, en concreto, se aplica el coste unitario del agua para uso doméstico y asimilado en los municipios de la Comunidad de Madrid abastecidos por el Canal de Isabel II.

Una vez rechazada -informe a las alegaciones realizadas por la recurrente a la propuesta de sanción, en relación al coste del agua- su afirmación de que eran "suministradores en alta", término que implica la extracción de agua para posteriormente venderla a un tercero, lo que aquí no acaece, sino que el consumo se realiza en régimen de "autoservicio", así como su pretensión de que se les aplicara el coste que figura en las tarifas publicadas por la Confederación Hidrográfica del Tajo, en concreto la que se aplica al Ramal Sur del Sistema Torrelaguna, porque, como dice el informe -lo que no ha sido rebatido por la actora en sede jurisdiccional-, dichas tarifas son las contempladas en el art. 304 del RDPH ("la exacción que se establece en el art. 106.2 e la Ley de Aguas se denominará "tarifa de utilización del agua" y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas"), destinadas a la recuperación de la inversión realizada por el Estado en aquellas infraestructuras concretas que hacen disponible el recurso a los destinatarios de esa tarifa, de forma que los usuarios de esas obras hidráulicas específicas realizadas por el Estado las abonen mediante una repercusión de sus costes, circunstancia que no concurre en cuanto la Urbanización no es usuaria de ese ramal.

Por tanto, el coste del agua -hasta tanto no se incorpore a los correspondientes Planes Hidrológicos, como aquí acaece- que derive de los análisis económicos del uso del agua que deben elaborar los Organismos de Cuenca, será el establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno, en este caso de la Confederación Hidrográfica del Tajo, adoptado el 20 de octubre de 2013, vigente en la fecha de la captación denunciada. Acuerdos y memoria que constan en el expediente, así como el acta de aprobación, luego no existe dato alguno para dudar de su existencia.

El valor del agua aplicado ha sido el establecido en el acuerdo respecto de los municipios de la Comunidad de Madrid abastecidos por el Canal de Isabel II, relativo al uso doméstico y asimilado: 0,7929 €/m3.

Entiende la actora que tal valor no le es aplicable porque, aunque la urbanización pertenezca al T.M. de San Sebastián de los Reyes, no le suministra el Canal y el agua extraída -destinada a usos domésticos y en un importante porcentaje también a riego de las zonas verdes- no es apta para consumo humano (no es potable) por tener una concentración de arsénico superior a 10 microgramos/l ( art. 5 R.D. 140/03).

Sin embargo, no ofrece cuál haya de ser dicho valor, pues las alternativas propuestas han sido, como más arriba decíamos, expresa y motivadamente rechazadas, por lo que siendo el criterio fijado por el órgano legalmente competente, a falta de otros datos y perteneciendo la Urbanización al T.M. de San Sebastián de los Reyes, procede confirmar el criterio del órgano técnico.

Se denuncia, por último, falta de proporcionalidad en el importe de la sanción impuesta: el máximo de las señaladas a las infracciones muy graves.

En el acuerdo sancionador, y en relación con la justificación de la sanción, dice: "La propuesta de sanción de 1.000.000 de euros está justificada en cuanto a que si en las infracciones muy graves, a 150.000,01 euros de daños (mínimo para las infracciones muy graves) le corresponde una sanción de 500.000,01 euros, a 331.597,12 euros de daños equivaldría proporcionalmente una sanción de 1.105.323,68 euros. Sin embargo, como la cuantía máxima para las sanciones por faltas muy graves tienen fijado un límite en 1.000.000 euros, se considera adecuado fijar la máxima sanción permitida atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficios obtenido......

Todo ello, en relación con lo dispuesto en el artículo 131.3 de la LRJPAC, que señala que en la imposición de las sanciones de las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose igualmente criterios tales como la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados así como la reincidencia".

Y la Sala no advierte infracción del principio de proporcionalidad, basta para ello examinar el "iter" que ha llevado a su imposición (F.D. Primero). Nos encontramos en presencia de una infracción continuada: captación de aguas subterráneas, sin autorización, en el Pozo Merry desde hace cincuenta años, con clara intencionalidad de aprovechamiento, asumiendo voluntariamente, desde el principio, esta forma de abastecimiento de agua, declinando el suministro por el Canal de Isabel II, a partir de 2007, en razón de que el coste de las infraestructuras a ejecutar en la Urbanización deberían ser asumidas por los propietarios. El beneficio obtenido con esta forma -ilegal- de aprovechamiento de aguas subterráneas, es notorio, pues en otro caso no se hubiera optado, ni mantenido esta forma de suministro de agua.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, se condena en costas a la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € a abonar la Abogacía del Estado.