SAN, 2 de Octubre de 2020
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3097 |
| Número de Recurso | 1474/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001474 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 10320/2019
Demandante: ACCIONA INMOBILIARIA SLU
Procurador: GLORIA MESSA TEICHMAN
Letrado: RAFAEL GOMEZ-FERRER MORANT
Demandado: MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a dos de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1474/2019, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Messa Teichman, en nombre y representación de ACCIONAINMOBILIARIA SLU, frente a la Resolución de la Ministra para la Transacción Ecológica de 3 de junio de 2019 (Expediente ESA 1414/19-D); ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos solicitó que se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló se dicte sentencia que desestime el recurso, confirmando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Recibido el recurso a prueba, admitida la propuesta con la matización de declarar innecesaria la ratificación por el perito a presencia judicial del informe pericial aportado por la actora y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
PR IMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Acciona Inmobiliaria SLU la Resolución de la Ministra para la Transacción Ecológica de 3 de junio de 2019 (Expediente ESA 1414/19-D), que sanciona a dicha sociedad con multa de 178.000,45 € y la obligación de indemnizar por los daños causados al Dominio Público Hidráulico (DPH) en la cantidad de 53.400.15 €, por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 116.3, apartados a) y b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).
El artículo 116.3, del TRLA, aplicado por la resolución recurrida, conceptúa como infracción administrativa en sus apartados: " a) Las acciones que causan daños a los bienes de dominio público hidráulico..." y "b) La derivación del agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa" .
Los hechos por los que ha sido sancionada la recurrente consisten en la derivación de aguas superficiales del río Guadarrama en febrero de 2018 mediante una toma ubicada en las coordenadas UTM 30, ETRS89, x-420.354, y-4.479.575, con destino a abastecimiento y riego, en T.M. de Villanueva de la Cañada (Madrid) sin autorización o concesión administrativa, habiéndose causado daños al dominio público hidráulico por importe de 53.400,15 €.
La actora sustenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos: a) nulidad por vulneración del principio de tipicidad en materia sancionadora; b) nulidad por vulneración del principio de presunción de inocencia c) nulidad por haberse dictado en aplicación de un reglamento ilegal; d) nulidad por falta de motivación de la resolución sancionadora.
Comenzando por el examen de la vulneración del principio de tipicidad, aduce la actora que no ha cometido la infracción por la que ha sido sancionada porque no ha derivado aguas del cauce del río Guadarrama o, en términos equivalentes, no ha derivado aguas superficiales, justificándolo en que tanto la toma 1 como la toma 2 (que es a la que se refiere el expediente sancionador) son pozos y no son colindantes con el río Guadarrama.
Niega que haya solicitado una concesión de aguas superficiales que se refiera a la Toma 2, pues la solicitud de concesión C-0183/2012, de referencia inicial 51937/12, era una solicitud de concesión de aguas subterráneas no de aguas superficiales, aportando documentación al respecto como documento nº 1 de la demanda, habiendo cometido la Administración el error de considerar la solicitud de concesión como de aguas superficiales cuando era una solicitud de concesión de aguas subterráneas. Y concluye que la Administración ignora la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la STS de 10 de junio de 2008 (Rec. 3459/2004) dejó claro el carácter de aguas subterráneas -y por tanto privadas- de las tomadas de un pozo qué se encontraba a 10 metros del cauce del río Algodor.
Añade, dentro el mismo motivo, que al tratarse de aguas subterráneas tiene título jurídico para su aprovechamiento (la propiedad privada) y no precisa autorización o concesión porque la Toma 2 que nos ocupa es anterior a la Ley 29/1985, de aguas, como ha quedado acreditado del informe pericial de 31 de julio de 2018 aportado y está amparada por el régimen transitorio del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 (Disposición transitoria tercera ).
Por último, esgrime que no ha causado daño al dominio público hidráulico porque no ha hecho otra cosa que ejercitar su derecho de propiedad privada y, en todo caso, considera que el cálculo que realiza la Administración no está motivado.
El Abogado del Estado se opone a dicho motivo, alegando que la actora solicitó una concesión de aguas que calificó como subterráneas, a detraer del río Guadarrama. Sin embargo, a pesar de ser así calificadas por la actora, a la vista de la proximidad de la toma 2 con el río Guadarrama, y su escasa profundidad, se consideró en el expediente de concesión nº 0183/2012 a que dio lugar dicha solicitud, que se trataba de aguas superficiales. Expediente que concluyó con la resolución denegatoria de dicha concesión de 20 de diciembre de 2017, que motivó la denuncia de 20 de febrero de 2018 que ha dado lugar a la sanción objeto de este procedimiento.
En todo caso, señala, la naturaleza de aguas superficiales o subterráneas no tiene la relevancia que pretende darle la actora, por cuanto los hechos reconocidos por la recurrente: derivación de aguas de la toma 2, tendrán la misma tipificación, sean sus aguas superficiales o subterráneas, no difiriendo tampoco el cálculo de los daños al domino público hidráulico.
Sostiene que aunque entendiera la Sala que no se trata de aguas superficiales, la Disposición transitoria 3ª del TRLA en que pretende ampararse la actora no puede servirle de cobertura al no haber acreditado la titularidad ni el régimen o condiciones del aprovechamiento con anterioridad al 1 de enero de 1986, que es carga de la misma, por lo que la derivación de aguas realizada, sean aguas superficiales o subterráneas, constituye infracción, sin que ninguna vulneración del principio de tipicidad puede prosperar, ni tampoco la alegación relativa a la inexistencia de daños al dominio público hidráulico.
De otro lado, entiende que el cálculo de los daños al dominio público hidráulico que realiza la Administración está motivado.
A la vista del planteamiento de las partes, y no cuestionada por la actora la detracción de aguas mediante la toma 2, la primera cuestión a dilucidar es si dichas aguas tienen la consideración de superficiales, o subterráneas.
De las ortofotos y reportaje fotográfico obrantes al expediente (documento nº 1) se constata que dicha toma 2 es un pozo, próximo, pero no lindante con el río Guadarrama, que se encuentra en uso dotada de elementos de impulsion. El Servicio de Vigilancia del dominio público hidráulico, de la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT) en la aclaración de la denuncia formulada, informó (documento nº 9 del expediente) que " esas aguas se detraen de un pozo situado a menos de 100 m. del cauce del río Guadarrama (60 m. aproximadamente), por lo que se consideran aguas superficiales tal y como figuran en la solicitud de Concesión para el aprovechamiento de dichas aguas de Ref. C-1083/2017, que originó la Resolución Denegatoria de 20 de diciembre de 2017", aportando mapa y fotografía de la localización.
En la contestación a la demanda se reconoce por el defensor de la Administración que la recurrente solicitó una concesión de aguas que calificó de subterráneas y a una solicitud de concesión de aguas subterráneas de diciembre de 2012 se refiere la documentación aportada por la actora como documento 1 de la demanda. Es decir, la concesión solicitada por la recurrente fue de aguas subterráneas, no superficiales, siendo la Administración quien las calificó como superficiales, a la vista de su proximidad al cauce del río Guadarrama y la escasa profundidad del pozo toma nº 2.
Ahora bien, la profundidad del pozo a que alude el informe firmado el 2 de abril de 2019 por la Comisaria adjunta de Aguas (documento 16 del expediente) parece...
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