STS 1837/2019, 18 de Diciembre de 2019

Antecedentes administrativos:

D. Fidel, nacional de Mali, solicitó -18 de octubre de 2016- autorización de residencia inicial temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, presentando, en lo que aquí interesa, la siguiente documentación: a) Volante de empadronamiento en Bilbao, c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002 desde el 3 de septiembre de 2014, procedente de Valencia donde estuvo empadronado desde el 24 de agosto de 2010, causando baja por cambio de residencia el 19 de julio de 2016; b) Contrato de trabajo por 1 año como empleado de hogar, firmado por el solicitante y el empleador D. Eduardo, también nacional de Mali, empadronado (junto con 2 ciudadanos de Malí y otro de Guinea - Bissau) en la c/ DIRECCION001 nº NUM001, NUM003 NUM002. (Durango) desde el 20 de julio de 2016. IRPF de 2015, con unos únicos rendimientos de trabajo de 14.400 € y una cuota a devolver de 61,14 € Las tres nóminas aportadas reflejan un sueldo neto de abril y mayo de 2016 de 1.144,04 € y 936,04 € en junio; c) Contrato de trabajo de un año, suscrito y firmado por el recurrente (empleado de hogar) y el empleador, D. Gustavo, nacional de Mali, con permiso de residencia de larga duración y autorización de trabajo, en idénticos términos que el otro contrato, empadronado en Bilbao, c/ DIRECCION002 nº NUM004, NUM004 (con una renta de alquiler de 155 €), y alta padronal de 15 de marzo de 2000 (procedente de Murcia), vive con su hijo Lorenzo, nacional de Mali y nacido el NUM005 de 1997. IRPF de 2015 con unos únicos ingresos por rentas de trabajo de 13.743,65, resultando una cuota a devolver de 208,02 €. Las 3 nóminas aportadas de enero, febrero y marzo de 2016, con un salario neto, respectivamente, de 1188, 62 €, 1175 € y 1218,75 €; d) Informe desfavorable de la Policía: consta la utilización de hasta 3 identidades distintas y una resolución de la Subdelegación de Valencia de 16 de febrero de 2012 acordando su expulsión por estancia irregular; e) Informe favorable de arraigo social emitido por el Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco; f) Por resolución de 9 de enero de 2017 (confirmada en reposición por la de 8 de marzo) fue denegada la autorización de residencia solicitada por falta se viabilidad de los contratos, inferida de toda la documentación aportada.

La sentencia recurrida:

La sentencia de la Sala de Bilbao (Sección Tercera) -que confirmó la del Juzgado-, con trascripción parcial de la sentencia de la Sección Segunda de esa Sala, razona que el régimen general de la LOEX constituye la clave de la política de flujos migratorios dirigida a evitar la saturación o el agotamiento del sistema de la seguridad Social para lo que exige al extranjero que quiera entrar en España contar con medios de vida suficientes, bien porque se los garantice un contrato de trabajo, bien porque disponga de recursos propios, citando como ejemplo diversos arts. 4.1.d) y 9; 32.23.c); 46.d), 47; 51.2.), 54.1, 61.3.b) 2ª, 197 LOEX o el art. 3.2 del Real Decreto 240/07. Por ello, dice la Sala de Bilbao "corresponde a la Administración efectuar una valoración razonada sobre la realidad del contrato de trabajo aportado a los efectos de obtener autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo y dicho juicio, por evidentes razones de analogía, ha de estar fundado en los mismos criterios establecidos por el propio RLOEX en los artículos 64 y 66, en cuanto a los efectos de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, requiere que empleador solicitante de la autorización en favor del extranjero, lo sea verdaderamente, exigiendo no solo la constancia formal de un contrato firmado, sino una realidad material que evidencie que se trata de un empresario real, inscrito en la Seguridad Social y al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en dicho ámbito y en el tributario, acreditando que cuenta con medios suficientes para hacer frente al cumplimiento del contrato. Tanto es así que el art. 162 RLOEX, contempla la extinción de residencias temporales, tanto de art. 64 como del art. 124 RLOEX, cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión (núm 2-b) o cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones efectuadas o de la documentación aportada por el titular para obtener la autorización de residencia, precepto que posibilita la extinción de la autorización temporal de residencia temporal cuando se acredita con posterioridad a su concesión, entre otros supuestos, la simulación del contrato de trabajo aportado o la inexistencia de un auténtico empleador o el incumplimiento grave del contrato.............no cabe........negar a la Administración la posibilidad de dicho juicio valorativo, ya que resulta obligado, si bien habrá de ser motivado y, lógicamente, queda sometido al control jurisdiccional.......Por tanto no podemos sino rechazar el argumento contenido en el recurso de apelación a propósito de que no puede entrar la Administración, en los casos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, a comprobar si el contrato de trabajo aportado es o no real y sostenible. De aceptar esa tesis el requisito en cuestión se convertiría en algo meramente formal, sin sustancia real y que, por tanto carecería de sentido......". Pasó después a analizar la documentación relativa al empleador Gustavo, evidenciadora de la insostenibilidad económica del contrato, confirmando la sentencia apelada.

Preparación del recurso de casación:

La representación procesal de D. Fidel presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificando, como normas que consideraba infringidas: el artículo 124.2, en relación con el art. 129, así como los arts. 64 y 66 del RD 557/2011 (RLOEX), argumentando, en síntesis, que son numerosas las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que afirman, contrariamente a la sentencia objeto del presente recurso, que para la obtención de la autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo recogida en el art. 124.2 RD 557/2011, no se puede exigir al ciudadano extranjero, la acreditación de la solvencia de su empleador o bien que su empleador esté al corriente de sus obligaciones tributarias o con la seguridad social, limitándose dicho precepto, en su apartado b), a exigir del solicitante la aportación de un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período de tiempo no inferior a un año.

Tras dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 89.2 subapartados b), d) y e) de la LJCA, argumentó que el recurso de casación presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base: 1) en el art. 88.2.a), pues la interpretación que la Sala de Bilbao hace de los preceptos vulnerados y anteriormente referidos, se ha hecho no solo contradiciendo su contenido, sino que además se interpreta en contra del criterio plasmado en sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia que se citan; 2) artículo 88.2.c) por considerar que la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso.

La Sección Tercera de la Sala de Bilbao, en auto de 17 de diciembre de 2017, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de las actuaciones.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personadas las dos partes, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto el 13 de mayo del corriente (2019), acordando:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 6269/2018.......

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal, por razones excepcionales de arraigo social, es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Real Decreto 557/2011, o por el contrario, bastaría con presentar un contrato de trabajo, por periodo de un año, firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud de acuerdo a lo establecido en el art. 124.2.b) del mismo texto legal.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 124.2, en relación con el art. 129, así como los art. 64 y 66 del RD 557/2011, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social"

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, la parte actora y apelante , presentó escrito de interposición, en el que se dice que "La cuestión jurídica se ciñe a los supuestos como el presente de solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias de arraigo social con autorización para trabajar por cuenta ajena, si resulta suficiente cumplir los requisitos establecidos por el artículo 124.2 en relación con el art. 129.1 del Real Decreto 557/2011, no resultando por consiguiente válido y adecuado realizar una interpretación extensiva más allá de los requisitos específicamente establecidos en dicho artículo, y dado que, el indicado precepto nada recoge acerca de la capacidad económica del empleador, no resulta adecuado exigir requisitos establecidos para supuestos distintos de autorizaciones reguladas por artículo 64.3 del Real Decreto 557/2011 en concordancia con el artículo 66 del mismo texto, solicitudes distintas a la regulada mediante art. 124.2 para las cuales (sólo aquellas autorizaciones del art. 64.3 RD 557/2011) si que habría de considerarse exigible que el empleador disponga de recursos económicos suficientes para atender sus necesidades y las derivadas del contrato pretendido". Pone de manifiesto las dos posiciones que mantienen las Salas Territoriales al respecto, situándose en sintonía, entre otras, con el criterio de la Sala de Madrid ( sentencia de 24 de julio de 2017, apelación 458/17) y de la Sala de La Coruña (sentencia nº 228/19, de 8 de mayo). Además, "...en su Fundamento Derecho Cuarto (Folio n° 49 Tomo II, correspondiente al folio n° 6 Sentencia n° 282/2018), con evidente ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL sólo considera, computa y valora exclusivamente uno de los dos contratos aportados por Fidel, con lo cual, la apreciación efectuada por el Tribunal resulta sesgada, falaz y equivocada al no considerar que la solicitud de autorización venía fundada sobre la base de dos distintos contratos de trabajo:

Establece: "Sentado lo anterior, hemos de entrar a analizar si se ha demostrado que los dos empleadores disponen de recursos económicos suficientes como para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo firmado con don Fidel. Uno de esos empleadores, al que se refiere la sentencia de instancia, es don Gustavo...."".

Oposición

El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso, alineándose con la tesis de las Salas que hacen una interpretación conjunta " Así, en el art. 124.2.b) del Reglamento de Extranjería se exige además como requisito acumulativo para poder obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales "contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año...". Pero interpretado este precepto de forma sistemática en relación con lo dispuesto para la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta en el art. 64.3.e) del citado RD 557/2011, dispone este último precepto en relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar que será necesario que: "e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 de este Reglamento"". Transcribe nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2018 en la que, por vez primera, nos pronunciamos sobre la cuestión aquí planteada: "....... han de interpretarse los artículos 64.3°.e) y 124.2°.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria".

Respecto del denunciado error en la valoración de la prueba, aparte de ser una cuestión ajena a la delimitada en el auto de admisión, es que en casación no cabe la revisión de pruebas. Su valoración compete al órgano de instancia, pudiendo ser revisada en apelación. Pero, en todo caso, no existe error de ningún tipo pues ambas sentencias son conscientes de la existencia de dos contratos con dos empleadores distintos, limitándose a analizar expresamente uno de ellos, y dada la conclusión a que llegaron (falta de viabilidad económica), era ya innecesario analizar el segundo, cuyo empleador tenía una capacidad económica muy similar.

Señalamiento

Conclusas las actuaciones, sin que ninguna de las partes hubiera solicitado el trámite de vista, ni la Sala lo considerase necesario, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 17 de diciembre de 2019, teniendo lugar.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación de los arts. 124.2, y 129 en relación con los arts. 64 y 66 del Real Decreto 557/11- si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, es exigible el cumplimiento de las garantías del artículo 64.3 del Reglamento de la LOEX, y en concreto de la prevista en su apartado e).

Esta Sala ha dictado dos sentencias que abordan el problema ( Sentencias 1603/18, de 23 de octubre y 47/19, de 22 de enero) y en las que la cuestión planteada consistía -interpretando los arts.124.2 (primer párrafo) y 124.2.b) del R.D. 557/11- "en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b)", y, en ellas, se decía que ".... no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de "una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena". De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario, también solicitante de la residencia del extranjero, "acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento." En estos supuestos, es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.

Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que éste deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b)

Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mera aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral. Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77. 2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración, "no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija", poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.

Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, ................................,deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.

De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo", y, contestando a la cuestión de interés casacional planteada, se decía que deben "interpretarse los artículos 64.3º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato".

Partiendo de este criterio jurisprudencial, al ciudadano extranjero, con la solicitud, no se le puede exigir más que la aportación del contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador con una duración mínima de 1 año (en este caso dos de 15 horas semanales, al tratarse de contratos a tiempo parcial, con los que se cubre la obligación de jornada laboral de 30 horas a la semana), lo que no impide, como dijimos en las dos precitadas sentencias, que la Administración pueda comprobar, la realidad material de los contratos aportados, y desde luego, hay que convenir que tales contratos no presentan visos de verosimilitud: los empleadores, como el solicitante, son nacionales de Mali, con capacidad económica muy limitada y una situación socio-laboral que no solo no ofrece garantías de viabilidad mínima para la efectividad de tales contratos, sino que evidencian una inverosímil contratación de un empleado de hogar con jornada laboral de 15 horas semanales. El empleador Eduardo es peón forestal y vive en un piso compartido con otros dos nacionales de Mali y un súbdito de Guinea Bissau. Gustavo es peón ordinario y vive en un piso alquilado (renta mensual de 155 €) con su hijo, mayor de edad. Todo ello lleva a la consideración de que nos encontramos con una apariencia de contratos a fin de facilitar el permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo de un compatriota, sin que, en cualquier caso, de la documentación obrante en el expediente quede justificada la necesidad, o un mínimo de holgura económica que permita la contratación de un empleado de hogar durante tres horas (cinco días a la semana).

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Para solicitar autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no se requiere la aportación (ni por el empleador que permanece ajeno al procedimiento, ni por el extranjero solicitante de este tipo de autorización) de la documentación encaminada a justificar los medios económicos, materiales y personales para hacer frente a las obligaciones dimanantes del/los contratos de trabajo ( art. 64.3.e) y 66 del Reglamento de la LOEX), prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento (en virtud de la remisión expresa que el art. 129.2 hace a los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) ,y, f) del tan citado art. 64.3), y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso deberá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - En el presente caso, la causa de la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo ha sido, con base en el art. 124.2 del Reglamento, por no quedar acreditada la realidad de los dos contratos, valoración totalmente lógica a la vista de la documentación obrante en el expediente que refleja una situación económica muy ajustada en ambos empleadores y una posición socio-laboral que no justifica la contratación del aquí recurrente, y, consiguientemente, la viabilidad de los dos contratos, lo que lleva a la desestimación de este recurso de casación.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 LCA, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Declarar que para la concesión de autorizaciones temporales de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no son exigibles las garantías del art. 64.3.e) del Reglamento de la LOEX, en los términos establecidos en el F.D. Tercero.

En consecuencia, desestimar el recurso de casación número 6269/2018, interpuesto por D. Fidel, contra la sentencia -nº 282/18, de 12 de junio- de la Sección Tercera de Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. del País Vasco, confirmatoria en apelación (239/18) de la dictada (nº 15/18, de 25 de enero) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao que, con desestimación del P.A. 163/18, confirmó las resoluciones del Subdelegado del Gobierno de 8 de enero, que le denegó, en aplicación del art. 124.2 del Reglamento de Extranjería (R.D.557/11), su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, por no contar los empleadores, con los que suscribió sendos contratos de trabajo a tiempo parcial, de recursos suficientes para afrontar las obligaciones derivadas de los mismos, deviniendo, por ello y por su situación socio-laboral, inverosímil la contratación de un empleado de hogar.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menendez Perez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.