STS 618/2019, 12 de Diciembre de 2019

El juzgado Mixto nº 6 de Navalcarnero incoó PA nº 763/2012 y una vez concluso lo envió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 4ª -PA544/17) que con fecha 27 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Bruno, desde mediados del año 2011 hasta el 19 de mayo de 2012 colaboró activamente con una persona que no ha sido acusada, por haber fallecido, en la compra en un poblado de Madrid, de cocaína, heroína y Cannabis y en la posterior venta en las localidades de San Martín de Valdeiglesias y Pelayos de la Presa, previa distribución en pequeñas dosis de entre 10 y 50 euros a compradores habituales que contactaban con él por teléfono, concertando las cantidades, precio y el lugar de la entrega. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes de muy larga duración, lo cual condicionó su participación en esos hechos.

Constancio que había vendido por su cuenta también alguna dosis de droga para costearse su consumo, colaboró también con la persona que no ha sido acusada por haber fallecido, ocupando el lugar que tenía en su confianza Bruno, realizando la misma actividad descrita anteriormente cuando Bruno cesó en su colaboración. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes de muy larga duración, lo cual condicionó su participación en esos hechos.

Felicisimo, el día 12 de marzo de 2012, condujo el vehículo Renault Express con matrícula X....YX, dirección Madrid, pasando por la gasolinera de la carretera 501, donde fue visto por los guardias civiles, que ante la sospecha de que pudiera dirigirse a un poblado de Madrid para adquirir sustancia estupefaciente, tras haber transcurrido un lapso de tiempo razonable al efecto, le pararon a la vuelta y en el registro del vehículo se encontraron, en el interior de un guante oculto en una de las tapas traseras, varias bolsitas con apariencia de contener sustancia estupefaciente, que el mismo admitió que se trataba de cocaína, siendo sancionado administrativamente por ello. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes.

Héctor el día 11 de abril de 2012, sobre las 22:30 horas, se bajó de un autobús de la línea regular procedente de Madrid, portando una sustancia, en forma de roca, que por su apariencia pudiera tratarse de sustancia estupefaciente. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes.

Hipolito, no se ha probado que haya llevado a cabo la actividad de compra venta de sustancias estupefacientes. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados don Bruno y Constancio, de las circunstancias anteriormente expuestas, ambos como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a las penas, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 200 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, comiso de las sustancias y dinero intervenidos, así como al pago de las costas procesales en dos décimas partes, declarando las demás de oficio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

ABSOLVEMOS a Bruno y a Constancio, del delito de grupo criminal por el que han sido acusados.

ABSOLVEMOS libremente a los acusados Felicisimo, Héctor y Hipolito, respectivamente, de los delitos por los que han sido acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Bruno y por D. Constancio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Bruno se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM denuncia infringido el artículo 368 CP, por indebida aplicación del mismo.

El recurso interpuesto por la representación de D. Constancio se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM denuncia infringido el articulo 368 CP, por indebida aplicación del mismo.

Instruido el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2019.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 368 CP.

El desarrollo del motivo así enunciado, se limita a cuestionar el soporte probatorio que dio sustento al relato de hechos probados, lo que desborda los contornos del cauce casacional utilizado. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En este caso el relato de hechos que nos vincula explicó que el ahora recurrente Bruno, "desde mediados del año 2011 hasta el 19 de mayo de 2012 colaboró activamente con una persona que no ha sido acusada, por haber fallecido, en la compra en un poblado de Madrid, de cocaína, heroína y Cannabis y en la posterior venta en las localidades de San Martín de Valdeiglesias y Pelayos de la Presa, previa distribución en pequeñas dosis de entre 10 y 50 euros a compradores habituales que contactaban con él por teléfono, concertando las cantidades, precio y el lugar de la entrega. Por entonces era consumidor de sustancias estupefacientes de muy larga duración, lo cual condicionó su participación en esos hechos".

Explica el recurso que la Sala sentenciadora condenó al Sr. Bruno por el contenido de las conversaciones obtenidas en el curso de la observación telefónica acordada en la causa. Y sostiene que no ha quedado acreditado que fuera él la persona a la que se le atribuyen las conversaciones que se indican, porque no ha quedado acreditado que fuera él el usuario del teléfono NUM000, ni quien interviniera en los diálogos que se le imputan. Que incluso un testigo el Sr. Jose Miguel, a quien se le hizo escuchar una conversación en la que se decía tomó parte, identificó como interlocutor a un tal Saturnino, que sin embargo no pudo ser enjuiciado al haber fallecido. Añade que los agentes de la Guardia Civil que declararon como testigos no le vieron realizar ninguna operación de intercambio de droga; que la que se le intervino en su poder en dos ocasiones no rebasa la cantidad que pudiera entenderse destinada al autoconsumo; y que cuando concluyó la investigación con el registro del domicilio del Sr. Saturnino, él llevaba ingresado en la prisión de Navalcarnero más de 20 días.

De lo expuesto se deduce que el contenido del único motivo de recurso es más propio de una queja orientada a denunciar la vulneación de presunción de inocencia, cauce idóneo para cuestionar, como aquí se hace, el valor y la suficiencia como prueba de cargo de la que sustenta el pronunciamiento de condena que el recurso combate.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. Los fundamentos de derecho de la resolución recurrida contienen una cumplida exposición de la prueba practicada y también, desde luego, de la que afectó al ahora recurrente. Se recogen incluso literalmente extracto de las conversaciones telefónicas que constituyen parte del haber probatorio atendido por la Sala de instancia. Su lectura resulta suficientemente elocuente. Por sí solas las conversaciones telefónicas reflejan el contacto que el acusado Sr. Bruno mantenía con diversas personas a las que la facilitaba droga al menudeo. La reseña de las grabaciones telefónicas resulta muy explícita. No solo con nombre propio sino con el apellido, lo que despeja cualquier duda respecto a su identificación como usuario del teléfono.

   Se analiza el testimonio, entre otros, del Guardia Civil NUM001 quien afirmó que estaba comprobada la identidad de los acusados en las respectivas conversaciones telefónicas interceptadas, porque además los conocían con anterioridad y había seguimientos y observaciones casi a tiempo real. Las conversaciones intervenidas precisaban la clase de sustancia, el precio, la cantidad... además el recurrente fue interceptado llevando sustancias, al parecer heroína y cocaína, sin que cuestione la naturaleza, sino el destino, afirmando que las dedicaba al propio consumo. De forma que el contenido de las escuchas telefónicas procedentes de una interceptación cuya regularidad no se cuestiona, está en relación con el resto de las investigaciones, seguimientos y registros, de los distintos intervinientes en los hechos. Todo ello constituye prueba de cargo, que no queda desvirtuada por la mera afirmación del destino de las cantidades intervenidas al propio consumo. Ni tampoco por la identificación que de la voz de otra persona efectuó en el juicio el testigo Sr. Jose Miguel, pues explica la sentencia recurrida la hizo respecto a una conversación que no se atribuyó al recurrente, sino precisamente a esa otra persona a la que indentificó.

   La lectura de la sentencia atacada permite constatar, como expuso al Fiscal al impugnar el recurso, no solo la existencia de prueba de cargo que sustenta el relato de hechos que se declaran probados, sino el proceso seguido por el Tribunal en la valoración de la misma, acomodado a las reglas de la lógica y la experiencia, frente a la explicación que de los mismos ofreció el acusado. Tampoco las alegaciones formuladas ahora en casación rebaten los fundamentos de la resolución impugnada. Por lo que cualquier vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada en cuanto que el pronunciamiento de condena se ha basado en prueba válidamente practicada e introducida en el proceso, se suficiente contenido incriminatorios, y lógica y razonablemente valorada.

3. A partir del relato de hechos probado que hemos transcrito, la tipicidad de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 CP fluye con naturalidad. Claro está, en la modalidad básica de sustancia que causen grave daño a la salud, pues resulta evidente que la alusión en el fundamento segundo a la "notoria importancia" es un mero error mecanográfico.

   Ahora bien, en un aspecto que, aunque no expresamente alegado, por ser cuestión de legalidad es revisable a través del cauce procesal utilizado, el motivo debe prosperar. En el relato de hechos probados no se recoge mención alguna al valor de las sustancias con las que el recurrente comerció, solo muy genérica al importe de venta de las dosis en una horquilla entre 20 y 50 euros, en un número indeterminado de operaciones. No se hace tampoco alusión a incautación que pudiera tomarse de referencia a estos efectos, y en la fundamentación jurídica solo se habla del valor que el Sr. Bruno asignó a la sustancia que se le incauto. Es decir, no contamos con elementos suficientemente nítidos con arreglo a los cuales poder establecer el "valor de la droga objeto de delito", que a tenor de lo dispuesto en el artículo 377 CP se corresponde con el "precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Tampoco en el apartado relativo a las penas se hizo alusión alguna a este extremo, a un valor estimado o al beneficio que el acusado pudiera obtener en el desarrollo de la actividad en la que participaba, limitándose a fijar la suma de 200 euros sin mayor explicación.

   En conclusión, no se han incorporado elementos sobre los que poder cuantificar la pena de multa que pivota sobre el valor de la droga objeto del delito desde la doble perspectiva expuesta, lo que impide su cálculo e imposibilita su imposición. (en este sentido, entre otras, SSTS 253/2013 de 27 de marzo).

   El recurso se estima parcialmente.

   Recurso de D. Constancio.

También por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 CP, y al igual que el recurso precedente, el desarrollo del motivo se centra en cuestionar la suficiencia de la prueba que la Sala sentenciadora tomo en consideración para conformar el relato de hechos probados en lo que el Sr. Constancio se refiere. Es decir, se da el enfoque propio de un motivo basado en la vulneración de la presunción de inocencia.

1. Ya hemos señalado al resolver el otro recurso, el alcance de la revisión que compete en casación respecto a la mencionada infracción.

   También en este caso, como apuntó la Fiscal al impugnar el recurso, los fundamentos de derecho de la resolución contienen una cumplida exposición de la prueba practicada y tomada en consideración en relación al ahora recurrente. Se recoge literalmente extracto de las conversaciones telefónicas que constituyen parte del haber probatorio atendido por la Sala sentenciadora, que resultan suficientemente elocuentes, sin que se cuestione la regularidad de la intervención que permitió que fueran captadas. Por sí solas las conversaciones mantenidas reflejan el contacto que D. Constancio mantenía con quien, al parecer, era el eje central de la operativa, que finalmente no pudo ser juzgado, y su intervención en las tareas de distribución de la droga al menudeo una vez que el otro recurrente ingresó en prisión. Cierto es que no es interlocutor en la mayoría de las conversaciones, sin embargo se hace alusión nominativa al mismo como la persona encargada de la distribución. Y el dato que de las mismas se obtiene ha de ponerse en relación con el resto de lo actuado: los viajes sistemáticos en autobús detectados en el curso de las investigaciones a raíz de los datos que las observaciones telefónicas reportaban, así como la incautación en una ocasión de lo que parecía una papelina con cocaína y en otra segunda, cuando en argot policial "explotaron la operación", de 9,5 gramos de cocaína y 1 gramo de heroína, cantidades que reducidas al peso neto resultaron ser 7,86 gramos con un porcentaje en cocaína base del 63%, y 0,9 gramos de heroína al 12,2%, niveles de pureza que inducen a pensar que iba a ser cortada. No en vano, en el registro del domicilio que compartía con la persona que no llegó a ser juzgada, no solo se ocupó hachís, sino restos de otras sustancias estupefacientes, así como útiles para corte, pesado y distribución al menudeo. Todo ello constituye, sin duda, prueba de cargo, que no queda desvirtuada por la mera afirmación del destino de las cantidades intervenidas al propio consumo.

   En definitiva, el relato de hechos probados y el juicio de culpabilidad que se sustenta en relación al recurrente se han construido sobre prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de incuestionable contenido incriminatorio, bastante y razonablemente valorada. En definitiva, idónea para desvirtuar el derecho que al recurrente asistía a ser presumido inocente.

2. A partir del relato de hechos probado en lo que a la intervención del ahora recurrente se refiere, la tipicidad de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 CP en la modalidad básica de sustancia que causen grave daño a la salud, fluye con naturalidad y resulta evidente que la alusión en el fundamento segundo a la "notoria importancia" es un mero error mecanográfico.

   Ahora bien, también en este caso el recurso va a prosperar parcialmente, por las mismas razones que el anterior. Aun en mayor medida, porque en este caso, ni en los hechos que afectan al Sr. Constancio ni en la correspondiente fundamentación jurídica se contiene alusión alguna al valor en que resultó tasada la droga intervenida ni a los precios del menudeo que protagonizó. Es decir, de nuevo no contamos con elementos con arreglo a los cuales poder establecer el "valor de la droga objeto de delito", que a tenor de lo dispuesto en el artículo 377 CP se corresponde con el "precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Déficit que el apartado relativo a las penas no enjugó, pues ninguna alusión se hizo a un valor estimado de la sustancia con la que operó, ni siquiera de la que se le intervino y que parece que si fue tasada, o al beneficio que el acusado pudiera haber obtenido en el desarrollo de la actividad en la que participaba, limitándose a fijar la suma de 200 euros sin mayor explicación.

   El recurso se estima parcialmente.

   Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, do conformidad con el artículo 901 LECRIM procede declara de oficio las costas de esta instancia.