ATS, 11 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:13449A |
| Número de Recurso | 2388/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2388/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2388/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Leticia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 1269/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 269/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Ceballos Caro se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Laya Martínez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 25 de octubre de 2019?? se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, y por la recurrida se ha interesado su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de noviembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial- nacido en 2009- en que interesaba se acordara la custodia del menor a su favor, y medidas inherentes a ello; la madre se opuso e interesó la custodia para sí y demás medidas inherentes a ello. En primera instancia se dictó sentencia de fecha 25 de julio 2018, y se acordó la custodia paterna, lo que ya se había dispuesto por auto de medidas provisionales de 17 de junio de 2016, reproduciéndose en sentencia dicha custodia y en esencia, las medidas adoptadas en el mismo. Se destaca que la custodia paterna se venía ejerciendo desde el dictado de aquél auto. Recurrida la sentencia por la madre, quién solicita la custodia compartida y subsidiariamente la custodia materna, por la audiencia se desestima el recurso, y se mantiene la custodia paterna; lo hace en base a que de las pruebas practicadas resulta que la paterna es la forma de custodia más adecuada al interés superior del menor. Por un lado, la audiencia recuerda que la propia recurrente, al contestar a la demanda, alegó: i) la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para la custodia compartida, dado que los progenitores no tenían la misma forma de educar, los mismos hábitos, no tenían comunicación entre sí, con el consiguiente perjuicio para la formación y bienestar del menor, y ii) y que era preciso el oportuno informe del equipo técnico psicosocial adscrito al juzgado, que valorara el régimen más adecuado y beneficioso para el menor. Sobre lo anterior indica que consta el indicado informe de fecha 25 de mayo de 2015, donde se indica que el régimen más adecuado para el menor de 9 años, lo es el de custodia paterna, y refiriendo el mismo que durante el tiempo que se lleva ejerciendo dicha custodia por el padre, no se ha revelado circunstancia alguna que lo contra indique, considerándolo la opción más beneficiosa para el menor en ese momento, para preservar su bienestar y estabilidad, indicando cómo el rendimiento escolar del menor había mejorado en el transcurso de los años de convivencia con el padre; añade la deficitaria, cuando no nula, relación entre los progenitores, y que la madre, está recibiendo tratamiento psicológico y o psiquiátrico por trastorno adaptativo mixto, rasgos vulnerables de personalidad, autoestima baja, autoconcepto negativo, infravaloración, angustia generalizada y personalidad vulnerable, considerando que ello interfiere de manera significativa en el desenvolvimiento cotidiano -conforme a los informes que obran en autos-. Añade la audiencia que en la pieza de medidas provisionales, consta declaración del hermano de la recurrente, quien declaró, que consideraba al padre como el más adecuado para ejercer la custodia del menor. A lo que por último añade el informe del Ministerio Fiscal, que es partidario de la custodia paterna.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en dos motivos; en el primero indica que se interpone por infracción del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC, 3.1 de la Convención de los derechos del Niño y art. 2 de LOPJM, y del principio del favor filii, y art. 39 CE; en el segundo indica la jurisprudencia del TS infringida, citando las SSTS 257/2013 de 29 de abril, y la número 194/2016. Y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia compartida, y las medias a ello inherentes que indica.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida confirma la custodia paterna en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se debe mantener la custodia paterna, apoyada en el informe psicosocial, pero también en la falta de entendimiento de los progenitores y en la situación personal de la madre, incluso en el rendimiento escolar del menor- que ha mejorado con el padre-, por lo que concluye en beneficio e interés del menor, en mantener la custodia paterna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente. quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Leticia contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 1269/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 269/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
