ATS, 11 de Diciembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:13448A |
| Número de Recurso | 2900/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2900/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2900/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Nicolasa presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 697/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 242/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. González del Yerro Valdés se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sr. García San Miguel Hoover. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de octubre de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso; por la recurrida se interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 31 de octubre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda sobre guarda y custodia y alimentos de la hija no matrimonial- nacida en NUM000 de 2016-, interesó se acordara la custodia compartida de la menor y medidas inherentes a ello; la madre se opuso e interesó la custodia para sí y demás medidas inherentes a ello. Mediante auto de medidas provisionales de fecha 11 de octubre de 2017, las partes pactaron la custodia materna en atención a que la menor era lactante, con un régimen de visitas sin pernocta a favor del padre, quién habría de abonar una pensión de alimentos de 325,00 euros. En primera instancia se dictó sentencia de 12 de marzo 2018, y se acordó que se mantuviera la custodia materna hasta los tres años -durante la lactancia-, sin pernocta del padre, esto es el régimen acordado en el auto de medidas provisionales; que desde entonces y hasta lo cuatro años se estableciera la pernocta a favor del padre y a partir de cumplir cuatro años la menor, se estableció el régimen de custodia compartida con régimen de visitas y vacaciones, y estancia intersemanal. Recurrida por ambos progenitores, en lo que al presente interesa, la madre interesa se mantenga la custodia materna a partir de los cuatro años también. Por sentencia dictada por la audiencia, se mantiene la custodia compartida establecida en primera instancia a partir de los cuatro años. Se apoya en que se atribuyó la custodia materna hasta los cuatro años, en razón exclusivamente a la lactancia de la menor- no por la inconveniencia de la custodia compartida ni la falta de idoneidad del progenitor para cuidar a la menor- sino por ser ello lo más beneficioso para ella por imperativos puramente biológicos, y mientras durara, pero superada dicha fase, el interés de aquella se satisface con la custodia compartida; explica que ese privilegio lo obtiene la madre por esa sola circunstancia, además indica que las relaciones entre los progenitores aunque no son buenas, no constan incidencias relevantes relacionadas con la menor, siendo lo prevalente el beneficio que supone el afianzamiento de unas buenas relaciones afectivas con el padre -refiere además que la denuncia por malos tatos resultó sobreseída por resolución judicial firme-; además el padre cuenta con horario de trabajo flexible que le permite conciliar su actividad laboral con el cuidado de la menor y vive en el domicilio con sus padres, donde la menor tiene su propia habitación y cuenta con los cuidados de la abuela paterna; añade la corta edad de la menor que coadyuva a una más fácil adaptación a la custodia compartida; por último precisa el régimen de visitas y alternancias para una mayor claridad y así evitar conflictos entre los progenitores.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en un motivo; en el primero indica que se interpone por infracción del art. 92.6 CC, 3.1 de la Convención de los derechos del Niño y art. 2 de LOPJM, y del principio del favor filii, y art. 39 CE; en el segundo indica la jurisprudencia del TS infringida, citando las SSTS de 27 de septiembre de 2017, 9 de mayo de 2017, 9 de marzo de 2016, 30 de octubre de 2014, 21 de septiembre de 2016, 5 de diciembre de 2016, 9 de mayo de 2017, y 13 de julio de 2017. Y ello al acordarse el régimen de custodia compartida sin darse los requisitos necesarios para su establecimiento. Refiere que no se ha elaborado el debido informe psicosocial ni un plan contradictorio.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna sin límite temporal.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida confirma la custodia compartida en los términos expuestos, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se estableció la custodia materna durante la lactancia, y que superada está, y en beneficio e interés del menor, debe iniciarse la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Nicolasa contra la sentencia dictada con fecha de 20 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 697/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 242/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
