ATS 1106/2019, 21 de Noviembre de 2019

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha cinco de noviembre de 2018, en Rollo de Sala nº 1881/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, como Sumario nº 1/2017, en la que se condenaba a María Consuelo y Valentín como autores de un delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, y a María Consuelo como autora de un delito de prostitución coactiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1) A María Consuelo, por el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de prostitución, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros.

2) A Valentín, por el delito de favorecimiento de la inmigración clandestina a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a María Consuelo 2/5 partes de las costas procesales y a Valentín 1/5 de las mismas, declarando de oficio el pago del resto de las mismas.

Se condena a María Consuelo a que indemnice a la TP en la suma de diez mil (10.000) euros. Se condena a María Consuelo y a Valentín a que indemnicen directa y solidariamente a la TP en la suma de dos mil (2.000) euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC.

Y se absolvió a Agustina del delito de favorecimiento de la inmigración clandestina y a Valentín del delito de prostitución por los que venían acusados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por María Consuelo y Valentín, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha veintitrés de abril de 2019, dictó sentencia por la que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Valentín, y estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por María Consuelo revocando la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el particular de la fijación como cuota diaria de la multa impuesta en 6 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Adoración Gala de la Cuesta, actuando en nombre y representación de Valentín, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del principio de inocencia y del principio in dubio pro reo.

3) Quebrantamiento de forma, error in iudicando con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de la prueba.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 318.3 bis a) del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, segundo y cuarto ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Denuncia, en esencia, que él no contactó con la testigo protegida de ningún modo y que después del traslado al domicilio tampoco le requirió para que le entregara cantidad alguna.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en fecha no precisada del año 2009, ante las difíciles condiciones de vida que tenía la testigo protegido NUM010, en adelante TP, inició desde su ciudad natal, Benin City (Nigeria), una larga travesía junto a siete mujeres, organizada y por cuenta de un compatriota, con la promesa de emigrar a Italia para encontrar trabajo.

   Cuando supieron que la TP estaba embarazada, la abandonaron en Libia, donde dio a luz un niño. Pasados unos meses, la TP contactó con un varón que le propuso llevarle a España desde Tánger, a donde llegó pasados unos meses, después de cruzar Argelia en grupo.

   Durante unos meses, la TP estuvo en Tánger alojada por cuenta del organizador a la espera de embarcar con destino a España. El 13 de agosto de 2010, embarcó con más personas en una patera; antes de partir, quien estaba a cargo de la operación, entregó a la TP un teléfono móvil, indicándole que la llamaría la persona que se haría cargo de ella, que era la procesada María Consuelo, que se dedicaba a introducir en territorio español ilegalmente súbditos subsaharianos.

   Tras alcanzar aguas españolas, la TP fue rescatada en alta mar por la Guardia Civil y tras ser trasladada a la Comisaría de DIRECCION008, fue ingresada en un centro de la Cruz Roja de la misma localidad, que abandonó voluntariamente junto con Esmeralda, una compañera de viaje, cuando recibió una llamada al teléfono móvil que le habían entregado en Tánger.

   Como partícipe del plan para introducir ilegalmente migrantes en territorio español, el procesado Valentín, hermano de María Consuelo, en compañía de otro individuo no enjuiciado en esta vista oral, recogieron a las dos mujeres en las inmediaciones del centro de acogida y las trasladaron en coche hasta el domicilio propiedad de la procesada María Consuelo, que compartía con su esposo, sito en la CALLE002 nº NUM011, piso NUM012, puerta NUM013 de la localidad de DIRECCION004.

   María Consuelo comunicó a la TP que le adeudaba 30.000 euros por los gastos ocasionados para traerla a España. Como la TP dijo que no tenía dinero para pagar dicha suma, María Consuelo le propuso que ejerciera la prostitución. Ante la falta de recursos y de relaciones personales que le permitiesen conseguir un trabajo para mantener a su hijo menor, la TP accedió. Para garantizarse el cobro de la deuda, María Consuelo le indicó que si no pagaba, mediante el rito del "vudú", haría que le ocurriera algo malo a ella o a su familia en Nigeria, y para que creyera que sus insinuaciones eran reales, le exigió a la TP que le entregara uñas, vello púbico y una compresa manchada de sangre, que introdujo en una bolsa con su nombre, y que llegado el momento utilizaría para la práctica de dicho ritual.

   Bajo estas advertencias, la TP ejerció hasta finales de 2011 la prostitución en un polígono industrial de Sevilla.

   Todos los domingos por la mañana, la TP y otras mujeres que en su misma situación vivían en la casa de María Consuelo, entregaban a ésta cantidades variables de dinero para el pago de las deudas contraídas por el traslado a España, que María Consuelo anotaba en una libreta, más una cantidad fija como pago por el alojamiento, cuidado de hijos y gastos de alimentación.

   Como en varias ocasiones la policía detuvo a la TP mientras ejercía la prostitución por estancia irregular en territorio nacional, para evitar problemas María Consuelo la echó de su casa, marchándose entonces la TP a Málaga, donde estuvo dos meses antes de volver de nuevo a Sevilla.

   Tras unos meses en Sevilla, la TP se trasladó a Orense donde continuaría ejerciendo la prostitución, bajo el control de una mujer no enjuiciada, en un local de alterne llamado " DIRECCION005". Desde Orense la TP continuó pagando la deuda a María Consuelo mediante transferencias bancarias a las cuentas que ésta y su hija menor de edad, Palmira., tenían en La Caixa, efectuando el último ingreso en el mes de julio de 2015.

   La también procesada, Agustina, nacida en Benin City (Nigeria) el día NUM014 de 1982, esposa de Valentín, que era usuaria de las líneas de teléfonos nº NUM015, NUM016 y NUM017, desde el 14 de septiembre de 2015 hasta el 20 de octubre de 2016 viajó en 26 ocasiones a DIRECCION006, siendo interceptada en el aeropuerto de Madrid el 8-10-16 cuando viajaba con destino a Nigeria portando 9.055 euros repartidos en sobres, que tenía que entregar en Nigeria a terceros no identificados, y el 5 de enero de 2017 portando 5.000 euros.

   Con fecha de 23 de enero de 2017, miembros del Cuerpo Nacional de Policía solicitaron y obtuvieron autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de María Consuelo, sito en la CALLE002, nº NUM011, piso NUM012, puerta NUM013 de DIRECCION004, y en el domicilio de Valentín y Agustina, sito en la CALLE003, nº NUM018, piso NUM019 de Sevilla. Diligencias que se realizaron el día 25 de enero de 2017 con el siguiente resultado.

   En el domicilio de María Consuelo de DIRECCION004 se intervinieron los siguientes efectos: En el salón de la vivienda, un teléfono móvil, un ordenador portátil, un disco duro, una tarjeta telefónica y varias hojas sueltas dé distintas libretas. En el dormitorio de María Consuelo, tres libretas bancarias a su nombre de la entidad La Caixa, una agenda con diversas anotaciones manuscritas de cantidades; un talonario de transferencias a nombre de Nicanor, esposo de María Consuelo, con anotaciones manuscritas de diversas cantidades y nombres; una libreta bancaria a nombre de una tal Ariadna; diversas hojas de extractos bancarios de La Caixa; un extracto de la entidad DIRECCION007 relativo a una transferencia realizada desde Canadá por Carmen a María Consuelo; documentación nigeriana a nombre de una tal Delia; cuatro hojas de cuaderno con anotaciones manuscritas con diversos nombres, fechas y cifras; tres bolsas de plástico con los nombres de Enma, Esmeralda y Nieves que contenían vello púbico, uñas y restos de sangre seca.

   En el domicilio de Valentín y Agustina de Sevilla se intervinieron los siguientes efectos: En el salón de la vivienda dos teléfonos móviles. En el dormitorio principal, cinco libretas bancarias, una agenda con anotaciones, una libreta de espiral, tres hojas con diversas anotaciones manuscritas y otros dos teléfonos móviles.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca el testimonio de la testigo protegida, que se considera creíble, coherente y persistente, sin contradicciones relevantes, apreciando la ausencia de motivos de incredulidad.

   Asimismo, se tiene en cuenta por el Tribunal de apelación el contenido de las conversaciones telefónicas, que permitieron conocer como el recurrente, de manera reiterada, siguiendo procedimientos que se repetían con diferentes personas identificadas en clave o con números, se encargaba del cobro de cantidades de dinero, deducía una comisión a su favor y se encargaba de mandar, generalmente a través de su esposa, dinero a destinatarios en Nigeria.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de la que se infiere su participación en la organización dedicada a la introducción de inmigrantes en nuestro país.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En los motivos tercero, quinto y sexto, verificado su contenido, se constata que se viene a cuestionar el grado y la forma de participación del recurrente en los hechos, por lo que procede su examen conjunto.

3. Sostiene que, en todo caso, su comportamiento debería calificarse como de mero cómplice; y que tratándose de un hecho puntual no puede decirse que formara parte de una organización criminal dedicada al favorecimiento de la inmigración ilegal.

2. Existen dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando el partícipe realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP; y el cómplice, en los demás casos ( art. 29 CP).

   La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución (más o menos) relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

3. En la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal de apelación se razona que en absoluto el recurrente tenía un papel ocasional dentro de la organización dedicada a la introducción de inmigrantes en España a cambio de precio, siendo su conducta reiterada, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior.

   La posición del recurrente en el entramado delictivo no era simplemente menor o de simple colaboración, sino que su papel era importante para el funcionamiento de la organización, a lo que se refiere la STS 17/2014, de 28 de enero, que expresa un concepto extensivo de autor en esta clase de delitos. En la organización delictiva no hace falta que todos los partícipes realicen cada uno de los elementos del tipo, sino que aporten individualmente lo que sea una contribución esencial para el funcionamiento del "sistema". Las exigencias típicas quedarán colmadas de forma idéntica, tanto si su aportación esencial contribuye a una a otra finalidad, con tal que tal aportación sea esencial ( STS 396/2019, de 24 de julio).

   En definitiva, no puede concluirse que estemos ante un caso de complicidad, dada la existencia de un concierto de voluntades y de una distribución de funciones, ni tampoco que el recurrente se limitase a "colaborar" con una participación secundaria, lo que es contrario al relato fáctico.

   Procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: