ATS 1094/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:13003A |
| Número de Recurso | 1865/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1094/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.094/2019
Fecha del auto: 21/11/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1865/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: NCPJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1865/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1094/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 30 de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 63/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 52/2017, en la que se condenaba a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública, del artículo 368.1 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de quinientos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, con fecha 4 de febrero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Luis Miguel Cotoruelo Bandera, actuando en nombre y representación de Juan Carlos, con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.
2) Infracción del artículo 24 de la Constitución.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente ambos motivos ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y, en particular, por la ruptura de la cadena de custodia.
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Se sostiene, en síntesis, que no se justifica que la cajita de forma oval que se intervino al recurrente fuese la misma que fue recepcionada en el Laboratorio de Toxicología y sometida a análisis, por lo que es imposible garantizar la identidad de la sustancia incautada y de la sustancia analizada. En apoyo de su pretensión argumenta que no se practicó ninguna diligencia tendente a acreditar que la sustancia intervenida al acusado es la misma que fue analizada en el laboratorio -como una fotografía del objeto intervenido- que hubiera facilitado tanto su identificación como su descripción, aportando entre otros datos, el color aparente.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 16:45 horas del día 29 de marzo de 2017, el acusado Juan Carlos, vendió en la vía pública calle Cruz del Molino con calle Duque de Rivas de Málaga, una bolsita de color blanco a una persona, entregándose ésta a cambio un billete, no siendo posible ocupar la sustancia adquirida ni la identificación del comprador. Unos agentes de la Policía Local que presenciaron los hechos, procedieron a registrar al acusado tras darle alcance en su huida y le ocuparon: un recipiente de plástico de color anaranjado o amarillento (el conocido huevo kínder), conteniendo en su interior seis envoltorios de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con un peso de 2,30 gramos (0,98 gramos reducidos a pureza), con una pureza del 42,99% y con un valor en el mercado ilícito de 246,20 euros, y cuyo destino era su distribución y venta a terceros.
Al acusado también se le intervino la cantidad de 20 euros, distribuidos en dos billetes de 5 euros y un billete de 10 euros, fruto de su ilícita actividad.
Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala Sentenciadora, apunta que ninguna duda cabe albergar al respecto de que la caja oval que fue intervenida al acusado fue la misma que fue recepcionada en el Laboratorio para su análisis. El relato de hechos probados describe el recipiente como el conocido "huevo kínder" y este dato es determinante para descartar, a su vez, la duda planteada por el recurrente en ambas instancias relativas al color: si bien en el atestado se hace constar que es amarillo, en informe de análisis lo describe como naranja. Pese a la divergencia, el órgano de apelación entiende que se trata de dos colores muy próximos y cercanos y que en su descripción, admiten matices. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca la declaración de los peritos en el Plenario, quienes depusieron que el recipiente analizado era "de color naranja amarillento" y, en idéntico sentido a lo recogido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, entiende que la queja decae si se tiene en cuenta que obra al folio 30 de las actuaciones la reseña fotografía del aludido "huevo kínder".
Por tanto, concluye el Tribunal de apelación que solo puede coincidir con el punto de vista expresado en la resolución recurrida en el sentido de que no puede caber duda razonable alguna de que la sustancia efectivamente intervenida en posesión del acusado resulta ser la misma que la que posteriormente resultó analizada por los profesionales del Instituto Nacional de Toxicología. Precisó, en los términos expuestos, la irrelevancia de que, tal y como también se explica en la resolución de instancia, exista una divergencia en cuanto al color del recipiente o "huevo kínder" y concluye que no es suficiente para estimar la irregularidad alegada por el recurrente.
El pronunciamiento alcanzado debe ser refrendado. No se advierte ninguna irregularidad en la falta de concordancia del color del recipiente, sin que la defensa haya puesto de manifiesto, en ningún momento durante la tramitación de la causa, otras circunstancias que pudieran incidir en la regularidad de la cadena de custodia. Del relato de hechos probados se desprende, con claridad, la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida, sin que la queja expuesta por el recurrente -tal como que debió hacerse un reportaje fotográfico del objeto intervenido por los agentes de policía- tenga la virtualidad suficiente como para afectar a la regularidad en la cadena de custodia, pues ya han dicho ambas instancias y obra en autos que el objeto se documentó fotográficamente en el Laboratorio por el perito forense y coincide -salvo las apreciaciones del matiz del color- con el huevo kínder intervenido al acusado.
Por lo demás, el recurso no añade otros elementos que permitan introducir dudas sobre la identidad de la droga incautada y la analizada.
A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el recurso de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
