STSJ Murcia 603/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2019:2314 |
| Número de Recurso | 149/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 603/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00603/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000449
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000149 /2019
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Justo
Representación D./Dª. SUSANA GARCIA IDAÑEZ
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
ROLLO de APELACIÓN núm. 149/2019
SENTENCIA núm. 603/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
D.ª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A N.º 603/19
En Murcia, a doce de noviembre del dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 149/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 63/19, de 25 de marzo, dictada en el procedimiento abreviado n.º 311/17, procedimiento ordinario 262/17, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Murcia, en el que figura como partes apelantes y apeladas D. Justo, representado por la Procuradora Sra. García Idáñez y defendido por el Letrado Sr. Martínez Gómez, y el Servicio Murciano de Salud, representado y dirigido por el Letrado de su servicio jurídico, sobre función pública.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referidos, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia los admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la parte contraria para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó a la Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 31 de octubre de 2019.
La sentencia apelada inadmitió el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora D.ª Susana García Idáñez, en nombre y representación de D. Justo, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada el 20-12-2016 por la que manifestaba su voluntad de continuar y/o acceder a la situación de compatibilidad con el ejercicio privado, y la orden de la Consejería de Sanidad de 10-5-2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23 de marzo de 2017, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, que revocó, con efectos de 31 de marzo de 2017, la comisión de servicio por la que el Sr. Justo venía ocupando el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Clínico Universitario Virgen de La Arrixaca, pasando a ocupar, a partir del 1 de abril de 2017, el puesto de trabajo de FEA Oftalmología del mismo Hospital.
Entiende el Juzgador de instancia que el recurso debe ser inadmitido respecto de acto presunto recurrido ex art. 69.c) de la LJCA, en relación con el art. 25.1 de la misma Ley; y respecto de la orden recurrida ex art. 69.e) de la LJCA, en relación con el art. 46.1 de la misma norma. Por lo que se refiere al acto presunto recurrido, parte del art. 35 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de Murcia, cuyo contenido reproduce; así como de los arts. 27 y 28 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la administración pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, referidos al recurso de alzada y a los actos que ponen fin a la vía administrativa, y que igualmente reproduce.
De la interpretación combinada de los preceptos anteriores se desprende, dice, que: 1º.-las reclamaciones previas a la vía judicial, como la desestimada en el presente caso, deben dirigirse al Director Gerente del SMS, como hizo el recurrente; 2º.-que contra lo decidido por el mentado director se pude interponer recurso ordinario, (hoy de alzada), ante el Consejero de Sanidad; 3º.- que la expresión "podrá" no significa que el recurso sea potestativo o facultativo, sino que las decisiones del Director Gerente son recurribles ante el superior jerárquico al mismo, el Consejero citado; y 4º.- que la interposición de dicho recurso de alzada y el transcurso del plazo para ser resuelto o su expresa resolución es imprescindible para poder recurrir ante esta sede.
En el presente caso, D. Justo .ª recurrió directamente contra la desestimación presunta sin agotar la vía administrativa previa, interponiendo recurso de alzada, lo que obliga a la inadmisión del recurso.
A lo anterior, sigue diciendo la sentencia, no se opone que lo recurrido no sea una desestimación expresa sino presunta, atendiendo a lo establecido en las sentencias del TSJ de Murcia de 5-10-2012, recurso 51/2012, y de 28-4-2008, recurso 673/2007.
Por lo que se refiere a la orden recurrida, manifiesta la sentencia apelada que aunque en el proceso contencioso-administrativo el órgano jurisdiccional no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso, sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes,
el art. 33.2 de la LJCA obliga al órgano judicial a someter a la consideración de los litigantes la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellas cuando a su juicio la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. Tal ocurre en el presente caso en el que el recurso interpuesto contra la orden de 10-5-2017, a la que se amplió el recurso originario, debe ser inadmitido por extemporáneo pues, notificada aquella el mismo 10-5-2017, a la fecha de presentación el 24-7-2017 del escrito ampliando el recurso había transcurrido el plazo de dos meses previsto en el art. 46.1 de la LJCA.
A lo anterior no es oponible lo que alega la parte recurrente en el trámite concedido al amparo del art. 33.2 de la LJCA, porque una cosa es la posibilidad de solicitar la ampliación del recurso originario al amparo del art. 36.1 de la LJCA, (ampliación o acumulación por inserción), y otra que el ejercicio de tal posibilidad deba sujetarse al plazo del art. 46.1 de la Ley para interponer recurso contencioso-administrativo, no estando reñida aquella posibilidad con la necesidad de que se someta a una determinada disciplina temporal en aras de la seguridad jurídica.
La representación procesal de. Sr. Justo basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso contra la desestimación por silencio de la solicitud de 20 de diciembre de 2016, en el que ejercitaba su derecho a continuar en situación de compatibilidad con la actividad privada, reiterado por otro escrito de 20-0l-2017, y solicitud del certificado de actos presuntos de 29-03-2017, que le fue denegada, entiende que el Juzgado, antes de declarar la inadmisibilidad, debió de aplicar el artículo 138.2 de la Ley Reguladora, al apreciar de oficio la falta de interposición del recurso ordinario dando un plazo de diez días a tal fin, con suspensión del plazo para dictar sentencia, obligación legal que el Juzgado ha omitido pese al imperativo legal. Se remite a varias sentencia del Tribunal Supremo al respecto: sentencia del TS de 19-05-2015, casación 3743/2013, 27-0l-2015, casación 3939/2012; 16-07-2012, casación 2043/2010; 05-11-2008; casación 7140/2012; 02-07-2018, casación 1835/2016; y sentencias de la Sección Primera de esta Sala 27/2009 de 22-0l-2009, recurso 524/2004, y sentencia 1042/2008, de 05-12-2008, recurso 385/2004; y sentencia de la Sala Tercera del TS de 10-07-2012, casación 4007/2007; sentencia del TS de 11-07-2012, casación 3746/2009. Igualmente, el T.C. ha tenido ocasión de manifestarse sobre esta cuestión en la sentencia 70/2018, de 21 de junio, recurso de inconstitucionalidad 2430/2017, que declara que el silencio administrativo se regula por la Ley de P.A.C. en virtud del artículo 149.1.18 de la CE, y no puede ser modificado por las C.C.A.A., respecto a la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 2/2017, de 13 de febrero. Reproduce los fundamentos de derecho 9 y l0 y ll de la cuestión de Inconstitucionalidad 9689/2009, de 19-03-2012, y en igual sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, 220/2003, de 15 de diciembre, Recurso de Amparo 3715/2000, sentencia 14/2006, de 16 de enero, Recurso de Amparo 2145/2003, sentencia 40/2007, de 26 de febrero, Recurso de Amparo 329/2004; sentencia 6/1986, de 21 de enero, Recurso de Amparo 797/1984; sentencia 204/1987, de 21 de diciembre, F4, Recurso de Amparo 963/1985.
Por tanto, la doctrina permanente y continua del TC y la jurisprudencia del T.S. son contrarias a la inadmisión declarada por la sentencia de instancia recurrida ya que esta vulnera la tutela judicial efectiva acogida en el artículo 24 de la CE.
-
- El segundo motivo se refiere a la Orden de cese como Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital General Universitario Virgen de la Arrixaca, acordada por el Director Gerente del SMS el 23-03-2017.
El recurso de Alzada contra la Orden de cese se interpuso el 10-04-2017, que fue resuelto el 10-05-2017, y por escrito dirigido a la Sección Segunda de la Sala del TSJ de Murcia de 24-07-2017 se pidió que se tuviera por ampliada la demanda a la desestimación de la alzada, solicitud no proveída por la Sala, por lo que la ampliación posterior acordada por el Juzgado no responde a tal escrito.
La sentencia de instancia declara que habiéndose desestimado el Recurso de Alzada el 10-05-2017, y solicitada la ampliación del recurso el 24-07-2018, debe ser inadmitida la ampliación por extemporánea.
Se opone a dicha extemporaneidad relatando el iter administrativo y...
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