STS 1680/2019, 5 de Diciembre de 2019

La Sección octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 264/2014, dictó sentencia el veintisiete de noviembre de dos mil quince, contra la Resolución más arriba indicada: <<Se basa [...] en la disposición adicional octava de la ley 43/2010 y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la ley 17/2012, en relación con el ejercicio 2014>>.

Y el Fallo -con Voto particular- es del siguiente tenor:

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA, ESPAÑOLA, S.A., contra resolución de fecha 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria para ello, por su disconformidad a derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta.

TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás.

CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas [...]

Notificada dicha resolución a las partes, presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de catorce de abril de dos mil dieciséis, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la Autopista del Guadalmina Concesionaria Española, S.A. formuló su recurso, fundamentado en lo siguiente:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.c de la LJCA, por entender que la Sentencia impugnada vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia que le resulta aplicable, en cuanto que contiene una motivación incoherente con incongruencia interna (que equivale a una falta de motivación).

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d de al LJCA, toda vez que la Sentencia impugnada vulnera la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, interpretada atendiendo a los criterios que deben regir la interpretación de las normas y a la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y efectos de la Ley de Presupuestos, así como los artículos 02 y 55 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria.

Para acabar solicitando, se tenga: «por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 27 de noviembre de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el seno del Procedimiento Ordinario núm. 264/2014, admitiéndolo, estimándolo y dictando en su día Sentencia por la que atendiendo a los motivos del presente escrito, declare haber lugar al mismo y, casando parcialmente la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se condene, a su vez, a la Administración a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo correspondiente al ejercicio 2014».

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado solicita una sentencia casando la de instancia, «sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada»;

Y defiende los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias. Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA. El fallo de la sentencia recurrida ha consistido en declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, "a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación" .

SEGUNDO.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias. Al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA.

TERCERO.- Infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia que seguidamente van a citarse. Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA.

Acordada la admisión a trámite por providencia de veinte de septiembre de dos mil dieciséis, se dio el oportuno traslado a las partes, entre sí, presentando los correspondientes escritos de oposición a lo interesado de contrario. Tramitado el asunto y recibidas las actuaciones en esta Sección quinta, quedaron pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

La Administración General del Estado y Guadalmedina Concesionaria española S.A. interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 264/2014.

Dicha sentencia identifica al inicio de su fundamento de derecho primero la resolución administrativa objeto de impugnación: la dictada por el Ministro de Fomento el día 8 de abril de 2014.

Su parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor:

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA, ESPAÑOLA, S.A., contra resolución de fecha 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria para ello, por su disconformidad a derecho.

Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta

.

Las razones jurídicas que condujeron a la Sala de instancia a ese pronunciamiento, basadas en un análisis exhaustivo de las normas, de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal Constitucional, son, en suma, las tres siguientes:

- Entender que el mero hecho de que las leyes de presupuestos no incluyan una partida presupuestaria para los conceptos "cuenta de compensación" y "préstamo participativo" pueda dejar sin efecto -aun temporalmente- la medida de compensación establecida en la norma legal, es tanto como admitir la derogación o suspensión de vigencia tácita de dicha norma, impidiendo el ejercicio de un derecho que como tal se reconoce a las concesionarias mencionadas en la ley, y ello mediante la simple omisión de la partida correspondiente por voluntad del Gobierno que elabora esos presupuestos que el Parlamento aprueba, bien por razones económicas, políticas o de cualquier índole.

- Los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permiten entender que el límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes, en los términos expuestos, sino como el límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar o de la materialización de los préstamos participativos.

- La Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante, ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

La Administración General del Estado formula en su recurso de casación tres motivos:

- Los dos primeros al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA, por considerar, respectivamente, que la sentencia recurrida, al declarar el derecho de la actora a que la Administración aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, incluye un pronunciamiento que no ha sido pedido por ninguna de las partes, sin que, además, la Sala hubiera hecho uso de la facultad prevista en el art. 33.2 de la LJCA, por lo cual incurre en incongruencia extra petita ( arts. 24 de la Constitución, 33.1 de la LJCA, etc.); e incurre, también, en incongruencia interna, pues resulta contradictorio que considere correcta la desestimación de la petición por inexistencia de crédito presupuestario y, después, estime el recurso ordenando algo que ya había cumplido la Administración, como es la tramitación del procedimiento para fijar si había derecho o no a la apertura de la cuenta de compensación correspondiente al ejercicio reclamado.

- Y, el tercero, al amparo del art. 88.1.d), por infracción del criterio fijado por esta Sala en la sentencia dictada el día 28 de abril de 2015 al resolver el recurso de casación núm. 295/2013, que transcribe en parte, añadiendo después que la apertura de la cuenta de compensación (y lo mismo en el caso de los préstamos participativos) se encuentra sujeta a una verdadera condición suspensiva ("las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto") de forma que el nacimiento del derecho (no meramente su exigibilidad) depende de que se cumpla el acontecimiento que constituye la condición ( art. 1114 del Código Civil).

Por su parte, la mercantil recurrente, formula en su recurso de casación los dos motivos siguientes:

- El primero, al amparo del artículo 88.1.c de la LJCA, por entender que la Sentencia impugnada vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y la jurisprudencia que le resulta aplicable, en cuanto que contiene una motivación incoherente con incongruencia interna (que equivale a una falta de motivación.

- El segundo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por vulnerar la sentencia de instancia la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, en relación con los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG, la cláusula 8 del PCAP, así como la jurisprudencia que los interpreta, pues, en suma, a la recurrente le debió ser reconocido el derecho a ser compensada por el importe correspondiente a la cuenta de compensación del ejercicio 2014, instando a la Administración a su pago o medida compensatoria equivalente.

Comenzaremos nuestra exposición analizando los motivos de casación que una y otra parte articulan por la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998.

1. ) Al igual que hemos dicho en ocasiones anteriores, al resolver recursos similares ( sentencia dictada el día 5 de febrero de 2018 en el recurso 3243/2015), los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la Administración del Estado no pueden prosperar.

No existe la incongruencia por exceso en la respuesta dada ante la pretensión ejercitada porque la Sala acertadamente razona que «sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma. El hecho de que la parte no haya formulado expresamente esta petición en la demanda rectora del proceso, no es óbice a su estimación, pues entendemos que la petición de abono del saldo de la cuenta de compensación y medidas compensatorias lleva implícita la previa fijación del saldo de la cuenta», y con ello no está concediendo algo que va más allá de lo solicitado, sino algo previo a la petición que rechaza por la inexistencia de presupuesto, o algo que contradiga su argumentación.

Y no existe tampoco incongruencia interna porque la sentencia no contiene un fallo contradictorio con su argumentación si se repara en que del contenido de la resolución administrativa impugnada no se desprende, como mantiene la Administración al oponer este motivo de inadmisión, que la respuesta administrativa dada lo hubiera sido una vez tramitado el procedimiento administrativo para fijar el saldo de la cuenta de compensación. Antes al contrario, lo que se deduce de ella es que la falta de consignación presupuestaria determinó directamente la respuesta negativa sin esa actividad administrativa que impone la sentencia.

Entrando en los motivos de casación articulados por la vía que otorga la letra d) del artículo 88.1, analizaremos en primer lugar el motivo casacional invocado por la Administración.

Nuestra respuesta ha de seguir el criterio ya sentado por la Sala y sección en numerosas sentencias puesto que, aunque la Sentencia de 28 de abril de 2015 (recurso casación 295/2013), que se cita como infringida, no constituye jurisprudencia a invocar por la vía del artículo 88.1,d) por ser posterior a la fecha de la sentencia impugnada, no es menos cierto que, como se ha dicho en otras sentencias como las de 12 de mayo de 2017 (recurso de casación 2577/2015) y de 19 de junio de 2017 (recurso de casación 2496/2015), tal realidad no impide sea tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir la doctrina interpretativa sobre la materia, además de que luego su criterio ha sido seguido en otras posteriores.

Así, la sentencia de 8 de julio de 2016 (recurso de casación 1712/2015) desarrolla los siguientes argumentos, que reproducidos para estimar el motivo aducido:

"OCTAVO.- La principal cuestión planteada en los motivos de ambos recursos de casación, coincidente en lo sustancial con la suscitada en el recurso de casación número 3846/2014 decidido por la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 8 de junio de 2016, es esta: si la DT 8 ª de la Ley 43 /2010 reconoce en favor de las entidades concesionarias incluidas dentro de su ámbito, como sostiene la recurrente AUTOPISTA MADRID-LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., un derecho al reequilibrio financiero, mediante esa específica medida de la cuenta de compensación que regula, que no puede quedar obstaculizado en un determinado año por el hecho de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a dicho ejercicio anual haya sido omitida una previsión presupuestaria destinada a financiar ese específico concepto.

O dicho de otra forma, siguiendo el planteamiento de dicha recurrente, si la eventual falta de disponibilidad presupuestaria que pueda darse en un determinado ejercicio anual no priva del derecho al reequilibrio a través de la cuenta de compensación y tan sólo significa el aplazamiento del pago del importe correspondiente a ese derecho hasta tanto exista consignación presupuestaria.

De la solución que se adopte sobre la anterior cuestión depende el éxito de los motivos de uno y otro recurso de casación.

NOVENO.- Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida por el concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010, tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida.

Siendo de recordar lo que al respecto ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013) que ha sido mencionada:

"Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, sentencia de 10 de junio de 1988), sin perjuicio de que esta circunstancia dé lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria. Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso"".

Partiendo de ello, adelantamos ya que debe decaer el motivo articulado por la mercantil recurrente por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, puesto que, en el mismo, se viene a denunciar que la Sentencia de instancia vulnera la Disposición Adicional 88 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, en relación con los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG, la cláusula 8 del PCAP, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Si, como hemos dicho, no es correcto el pronunciamiento efectuado por la sentencia recurrida sobre el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, resulta obvio que no puede sostenerse infracción normativa porque la sentencia haya rechazado el derecho a la concesión del préstamo participativo cuando es un derecho paralelo y subsiguiente al derecho a la cuenta de compensación que se reconoce. Si no procede cuenta de compensación no procederá préstamo participativo.

La estimación del tercer motivo del recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d), que la sentencia debe casarse y dictarse otra resolviendo las cuestiones suscitadas en el proceso.

Pues bien, recuperada así la competencia por esta Sala para resolver el recurso contencioso administrativo en los términos que resultan del debate, daremos respuesta negativa a las pretensiones de la concesionaria siguiendo las razones expuestas en la ya citada sentencia de esta Sala y sección de 8 de julio de 2016 (recurso de casación 172/2015), cuando decíamos:

"DÉCIMO.- La acogida del recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO determina la anulación de la sentencia recurrida y que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia; y, realizando en este enjuiciamiento, ya debe decirse que no siendo de acoger ese derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado por ... a partir de la tantas veces mencionada DT 8ª de la Ley 43/2010, los motivos de impugnación que fueron aducidos en su demanda formalizada en la instancia carecen igualmente de justificación.

No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque, siendo clara esa DT 8ª de la Ley 43/2010 en la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado fundadamente la expectativa de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad; y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

Y es igualmente infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la Constitución ; y lo es porque, no siendo de aceptar por todo lo ya razonado que haya nacido para la recurrente el derecho al reequilibrio financiero por ella pretendido, no es de apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

De nuevo ha de traerse a colación lo que esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013) declaró:

"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.

Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

UNDÉCIMO.- Todo lo antes razonado conduce, pues, a declarar no haber lugar al recurso de casación de ... y a declarar haber lugar al recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO; y, como consecuencia de esto último, a anular la sentencia recurrida y a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia".

La desestimación del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente Guadalmedina Concesionaria Española S.A., si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000,00 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.