ATS, 5 de Diciembre de 2019

El Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 2 dictó sentencia n.º 94/2018, de 9 de julio, desestimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la resolución de la Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG) que desestimó la reclamación formulada por el recurrente contra el Ministerio del Interior por no atender (de forma íntegra) su petición de que le fuera facilitado un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017 (habiéndosele facilitado dicha información de forma parcial).

La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 2 desestimó el recurso poniendo de manifiesto, en primer lugar, que sin bien la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante Ley de transparencia) tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, de acuerdo con el mandato constitucional recogido en el artículo 105.b) CE, ha de estarse a lo que la ley define como información pública y a los límites al derecho de acceso a la información previstos en la propia norma (que requieren de una aplicación ponderada de las circunstancias concurrentes en cada caso). Se concluye en la sentencia que la solicitud del recurrente "no se compadece (...) con la finalidad de control de la actuación pública y es manifestación únicamente de un interés privado" y, por ello, el CTBG se ajustó a la normativa rectora puesto que, tal como sostuvo en su resolución, la elaboración del listado solicitado "no sirve para controlar cómo se toman las decisiones en la administración o cómo actúan los representantes públicos", como pone de manifiesto el CTBG; eso es, no persigue una finalidad de control público o de rendición de cuentas.

Interpuesto recurso de apelación, la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) lo desestimó en sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2019 (recurso de apelación n.º 3/2019).

La Sala de instancia confirmó íntegramente la sentencia del Juzgado Central, poniendo de relieve, en primer lugar, que en ningún momento la sentencia recurrida cuestiona la competencia del CTBG, que le viene conferida por el artículo 24 de la Ley de transparencia; siendo cuestión distinta que la información interesada se encuentre extramuros de la finalidad de la citada Ley.

Desde la perspectiva apuntada, sostiene que si la solicitud no encuentra anclaje en el interés público a que se refiere la Ley de transparencia resultaría un exceso revisor examinar una solicitud presentada al amparo de dicha Ley que muestra un interés meramente privado, puesto que lo perseguido por el recurrente es obtener información que pueda servir como justificante de la presentación de determinados escritos o instancias ante el órgano correspondiente, lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia. En definitiva, si la información interesada no se encuentra en el ámbito objetivo de aplicación de dicha ley, la desestimación de la reclamación y del ulterior recurso contencioso-administrativo resultan ajustadas a Derecho.

A lo anterior añade la Sala de apelación que consta resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias de 4 de agosto de 2017 (tras la reclamación efectuada al CTBG) facilitando al interesado la información solicitada que se encontraba en poder de la Administración penitenciaria; por lo que, si el interesado tiene pruebas de que remitió otros escritos que no aparecen incluidos en el listado, puede ejercitar las vías correspondientes.

Descarta, finalmente, la pretendida incongruencia omisiva denunciada por el apelante puesto que, si la información solicitada tenía un anclaje meramente privado, no procedía examinar el carácter parcial o completo de la información remitida.

Notificada la sentencia, la procuradora D.ª Leyla Gasanalieva Soloviova, en representación de D. Emilio, preparó recurso de casación contra aquélla denunciando la infracción de los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, puesto que el mero interés privado en el que se fundamenta la sentencia impugnada constituye un concepto de elaboración jurídica que no se encuentra previsto como causa de inadmisión (límites del derecho de acceso) o exclusión (motivación de la causa de inadmisión) establecidos en los citados preceptos. El artículo 14 de la Ley de transparencia establece un numerus clausus de causas de inadmisión que debe ser interpretado de forma restrictiva, tal como se desprende de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -cita el ATS de 23 de marzo de 2017 (RCA 75/2017)- o de la de otros órganos jurisdiccionales -con cita de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia y Asturias-. El concepto introducido por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo y avalado por la sentencia recurrida, concluye el recurrente, comporta una limitación arbitraria de la aplicación de la normativa sobre la transparencia pública en relación con su interés legítimo a averiguar que la correspondencia que escribió se remitió efectivamente.

En segundo lugar, denuncia la vulneración del artículo 105.b) CE, en relación con los artículos 12, 13, 17.3 y Disposición adicional primera de la Ley de transparencia, al introducirse en la resolución recurrida limitaciones a la finalidad de la ley. Se confunde el interés público con el interés legítimo a la información pública, introduciendo confusión sobre el propio ámbito de aplicación de la Ley que, en su Disposición adicional primera, establece que el acceso a los documentos que integren un procedimiento en curso se regulará por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo, constituyendo la LTAIBG una normativa común de aplicación generalizada no necesariamente ligada a un interés público o colectivo.

En tercer lugar, alega la vulneración del artículo 24 CE, por cuanto la denegación de acceso a la información solicitada le impide el ejercicio de otro derecho fundamental como es el de acceso a la justicia para reclamar los errores o la inactividad de la Administración.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, invoca el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA al contradecir la sentencia recurrida otros pronunciamientos judiciales (citados) en relación con el carácter restrictivo con el que deben ser interpretadas las causas de inadmisión de solicitudes de acceso a la información.

Invoca, asimismo, el supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA en la medida en que, a su juicio, la doctrina sentada en la sentencia recurrida puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales al realizar una interpretación que contradice el espíritu de la Ley de transparencia como consecuencia de la contraposición entre interés privado e interés público, ajena al concepto de información pública y que desemboca en el otorgamiento a la Administración de una potestad discrecional en relación con la aplicación de la Ley. Pone de relieve, asimismo, que la tendencia de los distintos Consejos de Transparencia de las Comunidades Autónomas (que menciona) es la de entender que el interés legítimo de quien fue parte en un procedimiento asume relevancia en el test de ponderación previsto en la Ley de transparencia, resaltando la vinculación del derecho de acceso a la información con el ejercicio de otros derechos fundamentales (como el ejercicio de derecho de acceso a la justicia). Lo anterior implica, también, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, dada la fuerza expansiva de la doctrina sentada en la sentencia recurrida.

Invoca finalmente la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA al no existir jurisprudencia sobre las diversas cuestiones apuntadas en su recurso; en particular, sobre la contraposición del interés privado y el interés público en este ámbito y sobre si el concepto de información pública definido en el artículo 13 de la Ley de transparencia incluye también aquella información que es parte o ha sido parte de un procedimiento administrativo y, en esta línea, si los trámites realizados ante la oficina de registro constituyen procedimientos administrativos o meros trámites de registro. Asimismo, sostiene la inexistencia de jurisprudencia obre si el ejercicio de un derecho fundamental constituye un interés legítimo superior con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15.3.b) de la Ley de transparencia constituyendo un interés privado superior al acceso a dicha información. Interrogantes que, concluyendo su escrito, enumera de la siguiente forma:

"1. Si el derecho de acceso a la correspondencia remitida por un órgano de registro puede entenderse como interés privado.

2. Si el derecho de conocer el destino último de la correspondencia que no ha llegado al órgano de destino puede entenderse un interés excluido de la finalidad de la Ley 19/2013.

3. Si a una oficina de registro puede aplicarse el derecho de acceso previsto por la Ley 39/2015, y si la entrega de correspondencia para un órgano destinatario puede entenderse como procedimiento administrativo.

4. Si la finalidad de la ley de transparencia excluye el interés privado o si el interés privado es un factor legitimante superior del derecho a la transparencia.

5. Si la consideración de un interés privado puede entenderse como medio para apartarse de la necesidad de sujetarse de los límites y de las condiciones de inadmisión previstos por los art. 14 y 18.

6. Si en el caso de que el CTBG se considerara incompetente tendría la obligación de indicar el órgano competente que pueda resolver el derecho de acceso a la información solicitada".

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la procuradora D.ª Leyla Gasanalieva Soloviova, en representación de D. Emilio. Ha comparecido, asimismo, en calidad de parte recurrida la Abogacía del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple en principio con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso.

Como se ha expuesto con mayor detalle en los antecedentes de esta resolución, la cuestión controvertida en la instancia es la de determinar si la calificación de la información solicitada por una persona a la Administración como una información de interésmeramente privado puede oponerse como causa de inadmisión de dicha solicitud; y ello por considerarse que una información así calificada se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la Ley de transparencia al no perseguir la finalidad de control y de rendición de cuentas de la actuación de órganos administrativos y de representantes públicos a que alude la citada Ley.

Tanto la sentencia dictada en primera instancia, como la dictada en apelación (recurrida ahora en casación), confirman la resolución del CTBG, que consideró que la solicitud de copia del listado de la correspondencia enviada y recibida por el recurrente mientras permanecía en el Centro Penitenciario Madrid VI se encuentra guiada por un mero interés privado consistente en obtener justificantes del envío de dichos escritos o instancias; finalidad que no se encuentra en el ámbito objetivo de la Ley. Precisamente por esta razón y, dado que la Administración remitió un listado al recurrente tras la reclamación al Consejo, no es necesario analizar si tal remisión fue completa o parcial; análisis que sí hubiera sido procedente de considerarse que la solicitud estaba presidida por un interés público.

El recurrente combate esta diferenciación entre interés meramente privado e interés público, alegando que supone una limitación de las finalidades de la Ley de Transparencia que convierte en discrecional la potestad de la Administración en estos casos y contradice el espíritu de la norma. Desde esta perspectiva argumenta que la Ley de transparencia prevé un listado de númerus clausus de causas de inadmisión a trámite de las solicitudes de acceso a la información que debe ser objeto de una interpretación restrictiva y en el que no se encuentra el interés meramente privado. La introducción de la contraposición aludida, añade, no tiene en cuenta aquellos supuestos en que el acceso a la información que se reclama se encuentra directamente vinculado al ejercicio de un derecho fundamental como el derecho de acceso a la justicia -configurándose entonces como un interés privado superior- ni aclara cómo debe calificarse el acceso a información que obra en registros administrativos (que no necesariamente forman parte de un procedimiento administrativo).

Planteada en estos términos la controversia y, a los efectos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, conviene indicar que el recurrente, junto a la invocación de los supuestos contemplados en el artículo 88.2.a) b) y c) LJCA, alega la concurrencia de la presunción por ausencia de jurisprudencia sobre las normas de aplicación prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, cuyo análisis hemos de acometer en primer lugar.

Como hemos manifestado en múltiples ocasiones la mencionada presunción no es absoluta, pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia"; entendiendo por asunto no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación. La carencia manifiesta de interés casacional a la que alude el citado precepto implica que debe ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.

Pues bien, aplicando las premisas anteriores al presente caso adelantamos ya que no puede descartarse a priori la existencia del interés casacional objetivo aducido por el recurrente, y que las cuestiones jurídicas suscitadas no carecen manifiestamente de interés casacional.

Conviene recordar, a título ilustrativo, que los artículos que el recurrente cita como infringidos en su escrito reconocen a todas las personas el derecho a acceder a la información pública, con arreglo al artículo 105.b) CE y en virtud de lo dispuesto en la Ley de transparencia (artículo 12); calificándose como información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones ( artículo 13). Según el Preámbulo de la Ley de transparencia este derecho "solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información -derivado de lo dispuesto en la Constitución Española- o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad. (...)".

Y en esta línea el artículo 14 Ley de transparencia enumera los posibles límites al derecho de acceso (por ejemplo, y entre otras causas, cuando dicho acceso suponga un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, la igualdad de las partes en los procesos judiciales, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, etc.), previendo en su segundo apartado, en relación con los límites de acceso a la información [a los que se refiere la STS de 16 de octubre de 2017 (RCA 75/2017)], lo siguiente: "2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso"

Por su parte, el artículo 17 de la Ley de transparencia regula la solicitud de información, explicitando que no será necesario motivar dicha solicitud de acceso, y el artículo 18 de la Ley de transparencia establece las causas de inadmisión (motivada) a trámite de las solicitudes.

Pues bien, en este caso el CTBG especificó en su resolución que conocer el número de documentos que figura en un registro público no se incardina en la finalidad de control de actuación público que conforma la finalidad propia de la Ley de transparencia sino que se trata de una solicitud de información de un carácter meramente privado que, por tanto, queda extramuros de la citada Ley; conclusión confirmada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo y por la sentencia ahora recurrida en casación, que desestiman sendos recursos con fundamento en esa contraposición entre mero interés privado e interés público, aludiendo a la posibilidad de utilizar las vías correspondientes. Desde esta perspectiva, añade el Consejo de Transparencia (con cita de resoluciones precedentes) "Resulta, no obstante, incuestionable que los interesados en un determinado procedimiento administrativo del que forman parte deben estar informados de su contenido y a ello contribuye, sin duda alguna, conocer el número de expediente asignado. (...) Sin embargo, el criterio que debe marcar la actuación de este Consejo debe ser el prefijado por la norma aplicable y la finalidad de control público y rendición de cuentas perseguida por la misma, que no se alcanza a distinguir en el asunto que nos ocupa."

De lo anterior se desprende que la primera de las cuestiones a dilucidar -tal como se apunta en el escrito de preparación del recurso (en concreto, en relación con la información que obra en registros administrativos)- es la determinación de cuál es la vía procedente para ejercer el derecho de acceso a la información pública: si la prevista en la Ley de transparencia o la contemplada en la Ley del Procedimiento Administrativo Común para los procedimientos administrativos en curso. O, desde otra perspectiva, si el uso de una u otra vía depende del tipo de información que se solicita -por ejemplo, en este caso, el listado de correspondencia enviada y recibida en una determinada institución penitenciaria con arreglo a las anotaciones del registro-.

En directa relación con lo anterior cabe preguntarse si resulta procedente y acorde con el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información la distinción de la que parte el Consejo de Transparencia -y confirma la sentencia recurrida- entre las solicitudes de información que persiguen un mero interés privado y aquellas otras que persiguen una información con repercusión pública. Esto es, se trata de determinar si la Administración puede limitar el acceso a la información pública únicamente en los casos previstos en los artículos 14 -que en su segundo apartado prevé la posibilidad de realizar un test de ponderación en la aplicación de los límites si concurre un interés público o privado superior que justifique el acceso- y 18 Ley de transparencia; o si puede oponer como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de información formulada al amparo de la Ley de transparencia su carácter meramente privado. Interrogante éste que, en definitiva, implica cuestionarse, de forma previa, si la Administración está en disposición de calificar como de interés meramente privado una solicitud de información -y con qué parámetros- cuando dicha calificación comporta efectos impeditivos en el ejercicio de un derecho.

Y sobre la problemática jurídica apuntada no existe pronunciamiento previo de esta Sala por lo que concurre la presunción del artículo 88.3.a) LJCA que invoca la recurrente, suscitándose cuestiones que, de forma evidente, trascienden del objeto concreto del pleito, en la línea de lo previsto en el artículo 88.2.c) LJCA.

En atención a lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores y teniendo en cuenta la normativa aplicable, declaramos, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, que las cuestiones planteadas por la parte recurrente que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar cuál es la vía procedente para ejercer el derecho de acceso a la información pública: si la prevista en los artículos 12 y ss. de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, o la prevista en el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común -en particular, en relación con determinada información (numérica) que obra en registros administrativos-.

(ii) Aclarar si la Administración puede limitar el ejercicio del derecho de acceso a la información únicamente en los casos previstos en los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, o si, en atención a la finalidad perseguida por la norma, puede oponer como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de información la persecución de un interés meramente privado.

(iii) En su caso, perfilar cuáles serían los parámetros que determinarían la calificación de un interés como meramente privado excluido del ámbito de aplicación de la Ley de transparencia.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión