ATS, 3 de Diciembre de 2019

La entidad mercantil GESTIMA S.L. (en liquidación) presentó recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 28 de enero de 2016 dl Pleno del Concello de Ribadavia en que se dispuso la resolución, sin indemnización, del contrato de construcción, explotación y gestión del aparcamiento subterráneo de la Alameda.

El recurso contencioso administrativo fue estimado en parte por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ourense, mediante sentencia de fecha 21 de abril de 2017 recaída en el procedimiento ordinario 67/2016.

La sentencia anula la resolución, en el apartado "TERCERO", concretamente, en su parte dispositiva en el que se le atribuyó a la contratista una deuda de 359.975 euros y se ordenó la incautación de una garantía de 12.020,24 euros.

Disconforme con la anterior sentencia, la entidad mercantil GESTIMA, S.L. interpuso recurso de apelación que fue desestimado mediante sentencia de 12 de abril de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), (recurso de apelación núm. 4302/2017).

La Sala de apelación confirma en todos sus fundamentos jurídicos la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, en primer lugar, en el régimen jurídico aplicable, y con remisión a otra sentencia de la misma Sala y Sección, señala lo siguiente:

" Lo que hace la sentencia no es aplicar el Real Decreto Legislativo 3/2011, en la redacción modificada por la Ley 40/2015, sino poner de manifiesto que en dicha nueva regulación subyace la misma razón por la que, con arreglo a la legislación anterior de la Ley 13/1995 (aplicable y aplicada por la sentencia), se podía decir " no carece de lógica que para tal eventualidad [en referencia a una finalización anticipada del contrato imputable no a la Administración sino al propio contratista] se pueda establecer en las cláusulas del contrato la renuncia desde un principio a exigir una indemnización por las inversiones pendientes de amortizar (indemnización difícilmente conciliable, además, con el principio de "riesgo y ventura" que informa la contratación pública)

En definitiva, la alusión a la nueva regulación introducida por la Ley 40/2015 no es para aplicarla al caso de la resolución del contrato adjudicado a la actora-apelante, sino como exponente de que "esta exención del derecho de indemnización, asumida en las cláusulas del contrato, resulta compatible con los principios generales de nuestro Derecho administrativo y del propiamente contractual pues se anuda a la resolución anticipada del contrato por causa imputable al contratista de la Administración". Lo que se aplica, por tanto, es la Ley 13/1995 y al mismo tiempo se valora la compatibilidad entre la regulación del artículo 170.1 de dicha ley la cláusula 25.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas y Cláusulas Administrativas, poniendo de manifiesto las razones jurídicas por las cuales los derechos indemnizatorios previstos en el artículo 170.1 de la Ley 13/1995 son renunciables".

En segundo lugar, también se confirma la sentencia de instancia por lo que respecta a la fecha de efectos de la resolución de la concesión. En este sentido, se afirma en la sentencia recurrida que:

"" El artículo 113.2 lo que hace es distinguir dos tipos de causas de resolución contractual: las potestativas -esto es, aquellas que aunque concurran pueden no dar lugar a la resolución del contrato si la parte que tiene el derecho a invocar esa causa instando la resolución no lo hace- frente a las obligatorias, en las que no hay ese margen de elección y siempre originan la resolución del contrato. Pero lo que no dice ese apartado es la forma o cauce procedimental a través del cual se tiene que exteriorizar esa causa, ni tampoco regula una resolución automática o ipso iure desde el momento de la apertura de la fase de liquidación. Ambos tipos de causas requieren, para que se produzca la resolución, la tramitación del procedimiento correspondiente y un acuerdo expreso resolutorio, con la única diferencia de que hay algunas causas obligatorias, ante cuya concurrencia la Administración, en el acto definitivo que ponga fin al procedimiento de resolución del contrato, está obligada a declarar la resolución.

Este carácter obligatorio de la concurrencia de la causa de resolución contractual invocada por la actora (declaración de concurso de acreedores y ulterior apertura de la fase de liquidación) es adecuadamente ponderado por la sentencia, al fijar la fecha de efectos de la resolución a los tres meses de la solicitud de resolución presentada por la contratista (en fecha 8 de julio de 2013). Y ello porque transcurrido el plazo de tramitación del procedimiento, en el que la Administración estaba obligada a resolver el procedimiento de forma expresa, se puede entender desestimada por silencio esa solicitud, y esa desestimación por silencio es contraria a derecho, en cuanto obvia el carácter obligatorio de la causa de resolución invocada, que generaba la obligación de la Administración de declararla en ese plazo, mediante acto expreso. Pero antes del transcurso del plazo de tramitación del procedimiento de resolución del contrato esa causa, por su mera concurrencia o por la mera solicitud, no determinó la resolución en los términos invocados por la apelante".

Tras desestimar el motivo referido al secuestro de la concesión por haber apreciado su improcedencia la sentencia de instancia, se pronuncia la recurrida sobre el hecho de que el concurso de acreedores haya sido declarado fortuito por un Juzgado de lo Mercantil sin que ello obste a la declaración de responsabilidad de la empresa, por la culpa de la contratista en lo que respecta a la causa de resolución del contrato, que se resuelve por su situación concursal, derivada de una falta de rentabilidad de la concesión que se ha acreditado que no obedeció a ninguna circunstancia sobrevenida o imprevisible. Así se dice que:

"Lo cierto es que la causa de resolución ha sido ajena a la actuación y responsabilidad de la Administración contratante, y la calificación como fortuito del concurso no es determinante para la resolución de la presente controversia, en cuanto que lo controvertido no es la reclamación de daños y perjuicios a la contratista con incautación de la garantía, que son los efectos que en el artículo 114.4 de la LCAP se asocian a la resolución por incumplimiento culpable del contratista, sino que lo controvertido es el efecto indemnizatorio regulado en el artículo 170 de la LCAP , asociado a "los supuestos de resolución", sin mayores distingos entre los casos de incumplimiento culpable de la Administración frente a los casos de incumplimiento culpable del contratista".

También se confirma la sentencia de instancia en lo que respecta a los efectos de la resolución del contrato y el abono de las obras e instalaciones no amortizadas, decayendo todo argumento sobre la teoría del riesgo imprevisible razonable desde el momento en que no se aceptó el reequilibrio económico-financiero de la concesión, primero en sede administrativa y luego en sede judicial, concretamente, mediante la sentencia dictada sobre este último aspecto por la misma Sala territorial de Galicia el 08/11/2012 (recurso núm. 4631/2010), gozando de la fuerza de cosa juzgada material. En atención a ello, concluye que " debemos confirmar la inaplicación al caso de la doctrina del riesgo imprevisible como causa de compensación a la contratista, y la conclusión de la sentencia recurrida sobre la culpa exclusiva de la apelante en cuanto a la causa de resolución del contrato, al derivarse de un riesgo previsible y que debió ser previsto por la apelante (falta de rentabilidad que abocó a la situación concursal) y cuyas consecuencias debe asumir la contratista y no la Administración, como parte inseparable del principio de que los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista".

En relación a la cláusula 39 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se confirma que la literalidad de la misma no admite dudas sobre su alcance "al establecer que es causa de terminación de la concesión, además de las establecidas legalmente, por disolución o quiebra de la sociedad concesionaria, sin que exista derecho a indemnización alguna. Esto es, se renuncia a la indemnización por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión", y sin que ello suponga un enriquecimiento injusto para la Administración ni se pueda trasladar todo riesgo a ésta en contravención del principio de riesgo y ventura del concesionario, lo que así desprende de la STS de 10 de mayo de 2004, recurso de casación 138/1999.

Contra dicha sentencia, la representación procesal de la entidad mercantil GESTIMA S.L. ha preparado recurso de casación en el que, denuncia la infracción de los artículos 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) (actual artículo 295.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), artículo 4 LCAP (actual artículo 34.1 Ley 9/2017) y artículo 6.2 del Código Civil. La parte recurrente centra el debate casacional en el alcance excesivo que, a su juicio, conceden la sentencia de instancia y la de apelación a la exoneración de responsabilidad de la Administración por el hecho de que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contenga una cláusula en tal sentido referido a las indemnizaciones (pero que no alcanza a las obras no amortizadas), y que todos los pactos y condiciones están limitados a no ser contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Considera que no resulta aplicable al supuesto de autos la sentencia del TS citada por las dos instancias judiciales, y analiza en detalle que la redacción del artículo 170 de la LCAP de 1995 aplicable al supuesto de autos se reproduce textualmente en los sucesivos textos normativos sobre contratación hasta llegar al vigente artículo 295.1, 3 y 4 de la Ley 9/2017.

Invoca para fundamentar el interés casacional objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, por no constar la existencia de jurisprudencia sobre la materia que concreta en el artículo 170 LCAP (actual artículo 295.1 de la Ley 9/2017), pretendiendo que este TS distinga, en los supuestos de resolución contractual, entre las indemnizaciones de los daños y perjuicios sufridos por el contratista y a que está obligada la Administración a abonar a aquel, y el precio de las obras e instalaciones que han sido ejecutadas por el contratista y que pasan a propiedad de la Administración tras la resolución contractual, que tienen una naturaleza resarcitoria. Y ello lo enlaza con la posibilidad de entender que la renuncia del contratista mediante los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y el contrato suscrito con la Administración mediante una cláusula que exoneraba a la Administración expresamente de toda indemnización en caso de disolución o quiebra de la sociedad concesionaria, no puede suponer que se renuncia también al precio de las citadas obras e instalaciones ejecutadas por el contratista. Es decir, no es lo mismo la renuncia a cualquier derecho que la renuncia solo a los derechos de naturaleza indemnizatoria. Indica que debe determinarse si el derecho económico previsto en el artículo 170.1 LPAC (actual artículo 295.1 LCSP) tiene naturaleza indemnizatoria, o si, por el contrario, tiene naturaleza resarcitoria, lo que lo distingue de los previstos en los artículos 170.3 y 170.4 de la misma norma (actuales 295.3 y 4 LCSP).

También esgrime que considerar que su renuncia a los derechos es total perjudica a terceros como pueden ser los acreedores de la empresa que ahora está declarada en concurso, y cita a la Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y los propios trabajadores de la empresa, lo cual es contrario al artículo 6.2 del Código Civil.

Por último, concluye que, el Tribunal Supremo debe determinar si es válida la renuncia de derechos económicos acordada en el pliego de condiciones técnicas de una concesión, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; o si, por el contrario, al perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede ser aplicada.

Por auto de 4 de junio de 2018 la Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado la entidad mercantil GESTIMA, S.L. como recurrente y el Ayuntamiento de Ribadavia, como recurrida, no habiendo formulado esta última oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala.

Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA para el escrito de preparación, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, tal y como ha puesto de manifiesto en el auto de admisión de 27 de septiembre de 2019 del recurso de casación núm. 2408/2019, planteados en términos similares que, reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las cuestiones relativas a:

Si son renunciables los derechos económicos previstos en el artículo 170.1 LCAP y, en concreto, si cabe considerar como válida la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; o, por el contrario, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede ser aplicada.

Y ello por cuanto que esta Sección de admisión considera que, concurre el supuesto de interés casacional objetivo previsto en artículo 88.3.a) LJCA, que determina que se haya de presumir el interés casacional objetivo cuando se trate de un supuesto sobre el que no exista jurisprudencia, sin que se pueda considerar la misma cuando exista un solo pronunciamiento, permitiendo también este supuesto aun cuando exista jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa que deba ser reafirmada, reforzada o clarificada.

Y la inexistencia de jurisprudencia sobre la norma antedicha, no tanto su aplicación a un concreto supuesto de hecho en relación con sus singulares circunstancias, es el caso expresamente contemplado en el artículo 88.3.a) de la LJCA, siendo así que por la trascendencia de la materia regulada en el ámbito de la contratación pública resulta conveniente un pronunciamiento de esta Sala.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil GESTIMA S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), de fecha 12 de abril de 2019, en el recurso de apelación núm. 4301/2017.

Señalamos que la norma jurídica que, en principio, deberá ser objeto de interpretación es el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que se corresponde con el artículo 288 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, y actual artículo 295 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación con los artículos 4 LCAP (actual artículo 34 Ley 9/2017) y 6.2 del Código Civil.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4095/2019.

La Sección de Admisión

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil GESTIMA S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), de fecha 12 de abril de 2019, en el recurso de apelación núm. 4301/2017.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es la atinente a si, son renunciables los derechos económicos previstos en el artículo 170.1 LCAP y, en concreto, si cabe considerar como válida la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; o, por el contrario, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede ser aplicada.

Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, deberá ser objeto de interpretación es el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que se corresponde con el artículo 288 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, y actual artículo 295 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación con los artículos 4 LCAP (actual artículo 34 Ley 9/2017) y 6.2 del Código Civil.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Luis Requero Ibañez D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia