ATS, 4 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12734A |
| Número de Recurso | 4746/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4746/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4746/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Rafael Saraza Jimena
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 4 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Severiano presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 261/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 122/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Laredo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D. Severiano, mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Luisa Gutiérrez Ontoria, en nombre y representación de D. Victoriano, presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado ante esta sala, en el plazo concedido al efecto, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante el correspondiente escrito, muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario sobre propiedad horizontal por la realización de obras inconsentidas, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Más en concreto, la parte demandada y apelada en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto recurso de casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC. El recurso contiene dos motivos. En el primero se denuncia la infracción de los arts. 396, 397 y 7.2 CC, 7, 11 y 17 LPH en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impide el abuso de derecho en la reclamación de derechos derivados de la LPH contenida en SSTS de 26 de septiembre de 2012 y 18 de julio de 2012. En el desarrollo se alega que los copropietarios demandantes reclamaron la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por el recurrente en el local de su propiedad, consistentes en la realización de muretes de fábrica de ladrillo y barandilla de forja en el perímetro de la terraza comunitaria de su uso exclusivo, apertura de dos huecos para ventilación de los aseos e instalación de rampa de acceso desde la acera hasta la puerta del local para eliminar barreras arquitectónicas, por haber sido realizadas sin el consentimiento unánime de los comuneros, pese a que dichas obras fueron autorizadas por licencia municipal, se realizaron en el ámbito físico del local de su propiedad y eran absolutamente necesarias para el desarrollo y seguridad de los usuarios, actuando con claro abuso de derecho al no haberse acreditado el interés legítimo, el perjuicio o el beneficio de la comunidad para tal actuación, mientras que el recurrente sí ha justificado la necesidad de las mismas. De esta forma alega que la sentencia recurrida infringe la doctrina que establece que en los casos de obras relativas a la instalación de negocios en los locales de la finca se exige mayor flexibilidad en cuanto al régimen de mayorías en relación con la protección de los elementos comunes y que las obras realizadas no han afectado prácticamente a los elementos comunes, efectuando luego su particular análisis de cada una de ellas. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 14 CE, en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en materia de propiedad horizontal por alteración de elementos comunes recogida en SSTS de 5 de marzo de 1998, 18 de enero de 2007, 10 de octubre de 2007 y 16 de julio de 2009, en tanto en cuanto la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de igualdad al permitir a otros propietarios de locales comerciales obras semejantes a las efectuadas por el recurrente, sin que la comunidad haya realizado actuación alguna, lo que supone un trato desigual. Que ha quedado acreditado que las obras llevadas a cabo en los locales han sido de reestructuración puntual, y no de comunicación o anexión entre ellos, por lo que la denegación de las obras ha de considerarse como un acto de abuso de derecho o de ejercicio antisocial del mismo. Que se infringe la doctrina que establece que en los casos de obras relativas a la instalación de negocios en los locales de la finca se exige mayor flexibilidad en cuanto al régimen de mayorías en relación con la protección de los elementos comunes. Y que las obras realizadas no han menoscabado la seguridad del edificio ni su estructura ni han perjudicado los derechos del resto de copropietarios.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, al omitirse los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3º LEC) en cuanto al motivo primero y por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC) por plantear cuestiones nuevas en el motivo segundo.
En el presente caso, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda de la Comunidad de propietarios, basándose en los informes técnicos aportados que afirmaban que las obras ejecutadas no afectaban a elementos comunitarios y dado que no había resultado acreditado la afectación por las obras realizadas por el demandado de elementos comunitarios no era necesario el consentimiento y el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para su ejecución. La AP ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la comunidad demandante y ha declarado que las obras realizadas por el demandado consistentes en la apertura de dos huecos en la fachada oeste de su local y la construcción de sendos muros de ladrillo y reja de cierre en la terraza del este han sido realizadas con vulneración de lo dispuesto en la LPH y en los estatutos comunitarios y condenó al demandado a demoler lo construido sin autorización de la Comunidad de propietarios y a reconstruir los elementos destruidos, devolviendo las cosas a su estado anterior a las obras.
Pues bien, basta examinar la sentencia recurrida en casación para comprobar que dicha resolución no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho y la flexibilidad de la aplicación de la normas en materia de propiedad horizontal cuando se trata de locales comerciales.
Respecto de los huecos en la fachada, contrariamente a lo que dispone el recurrente, la Audiencia Provincial ha considerado que tales huecos pese a su ubicación y escasas dimensiones, si posibilitan las vistas, habiendo sido abiertos sin autorización de la comunidad de propietarios, en la fachada oeste de su establecimiento, que no es la principal del local pero que es igualmente un elemento comunitario, lo que supuso una vulneración de las normas de propiedad horizontal que además no encuentra amparo en los estatutos, pues en estos solo se permite a los propietarios de los locales abrir huecos y ventanas en las fachadas principales. Tampoco encuentra amparo en la doctrina que postula una interpretación flexible de las facultades de los propietarios de locales comerciales ubicados en las plantas bajas para la realización de obras que afectan a elementos comunes, pues se refieren a la fachada principal pero tal doctrina no significa que los propietarios de los locales comerciales puedan realizar cualquier tipo de obra, afecten o no a elementos comunes, en beneficio de la actividad comercial ( SSTS nº 553/2012, de 28 de septiembre, y nº 675/2012, de 23 de octubre). Además destaca el hecho de que no ha resultado probado que fuese estrictamente necesaria su apertura para la explotación del local o que no se pudiera dar ventilación a los aseos de otra forma. También es inexistente el interés casacional en lo que respecta a la doctrina del abuso del derecho ya que la Audiencia en ningún momento señala, a la vista de las circunstancias, que no exista justa causa ni una finalidad legítima en la pretensión de la Comunidad de propietarios, que acciona en defensa de un interés legítimo para que la fachada en cuestión no tenga esos huecos, que fueron realizados sin pedir permiso a la comunidad, ni que se demande sin obtener beneficio alguno y para perjudicar a otro propietario, pues que duda cabe que acciona para no tener que soportar las vistas que tales huecos inevitablemente posibilitan. En lo que respecta a los muros construidos en la terraza y la reja de cierre, la sentencia recurrida mantiene la misma conclusión antes expuesta y concluye que si bien los estatutos autorizan la instalación de jardineras o mamparas de escasa altura para la delimitación de las franjas de cada local de las contiguas, deben sujetarse a las exigencias reglamentarias aplicables y a las limitaciones estatutarias, lo que impide admitir que el dueño del local pueda ejecutar un cierre, como el que ha efectuado, de muro de ladrillo y reja que no es desmontable sino fija, sin que quepa apreciar una actuación abusiva en la comunidad de propietarios que acciona para que la obra que afecta a ese elemento común se ajuste a las previsiones estatutarias y guarde la debida uniformidad pues compromete el estado, apariencia o imagen de las terrazas. Por último, a la vista de las alegaciones de la recurrente en orden a la existencia de las perceptivas Licencias urbanísticas, debe recordarse que esta Sala tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizada ( STS n.º 419/2013, de 25 de junio del 2013).
El motivo segundo no puede admitirse al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por plantear una cuestión nueva, dado que por parte del recurrente ni en la contestación a la demanda ni en la oposición al recurso de apelación alegó nada sobre la vulneración del principio de igualdad o discriminación sufrida al permitir a otros propietarios de locales comerciales obras semejantes a las efectuadas por el demandado, siendo esta la razón por la que la sentencia recurrida no trata este aspecto.
Ya desde antiguo este tribunal se viene pronunciando en dicho sentido, y como muestra la sentencia 178/2009 de 12 de marzo, que dice:
"Como señala esta Sala en Sentencia de 14 de abril de 2008, rec. 245/2001, "es aplicable, por tanto, la reiteradísima doctrina de esta Sala que en casos similares desestima los correspondientes motivos por considerar cuestiones nuevas en casación, y por tanto inadmisibles, aquellas que, pudiendo haber sido planteadas en apelación, no lo fueron ( SSTS 16-3-04 , 1-4-04 , 26-11-04 , 31-1-05 , 15-3-06 , 19-4-06 , 30-6-06 , 21-5-07 y 12-6-07 por citar solamente algunas de las más recientes)", y ello porque, según recuerda la más reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2008, rec. 471/2002 "no cabe ahora per saltum, pretender que se resuelva en casación" lo que debió plantearse en apelación, y que, precisamente por no impugnarse en el momento procesal oportuno, es cuestión que devino firme en la primera instancia y que no cabe revisar en esta sede, en cuanto la casación procede contra la sentencia de la Audiencia y no contra la del Juzgado. En el mismo sentido, Sentencias de 8 de mayo de 2008, rec. 342/2001 y 26 de septiembre de 2008, rec. 1711/2002".
En el mismo sentido, la sentencia de Pleno n.º 737/2016 de 21 de diciembre:
"Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre; 144/2007, de 2 de julio, entre otras). Se desestima el recurso de casación".
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de la posible causa de inadmisión que se puso de manifiesto, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Severiano contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 261/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 122/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Laredo.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
