SAP Barcelona 813/2019, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:14108 |
| Número de Recurso | 188/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 813/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 188/2019 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1865/2017
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: XAVIER MUÑOZ ROCH
Parte recurrida: Luis Pedro
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: GLORIA ARCAS I MINOVES
SENTENCIA N. 813/2019
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Rollo de Apelación n.:188/2019
Objeto del recurso: petición de guarda monoparental materna, con visitas para el padre, alimentos a su cargo de 350 euros al mes y no imposición de costas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 6 de noviembre de 2017 la Sra. Consuelo presentó demanda en la que reclama que el hijo vuelva a su guarda exclusiva, con visitas para el padre según ya existían y pago por éste de 350 euros al mes de alimentos. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2013 y con un hijo, Alonso, nacido en 2009, se estableció que a los 7 años cada progenitor se haría cargo de su sustento y alimentación cuando el menor estuviera bajo su guarda, compartida, pero el padre solo compartió la guarda de mayo a diciembre de 2016 y no ha pagado la pensión compensatoria (14 mensualidades), ni alimentos para el hijo. Vive en DIRECCION001, muy lejos de la escuela y no cumple con la compartida, ni paga los alimentos. No se opone a la venta del proindiviso (según sentencia judicial, aunque cobrando lo que se le debe). El día del juicio solicita el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo.
El demandado contesta y sostiene que la guarda compartida implicaba el uso semanal alternativo de la vivienda familiar, que la madre no ha consentido. Afirma que no ha podido pagar las pensiones por precariedad laboral. Defiende que el entorno de DIRECCION001 es más saludable para el hijo, dice estar involucrado en la crianza y que la madre entorpece la relación de padre e hijo y reclama una guarda monoparental paterna, con alimentos de 250 euros al mes a cargo de la madre y pago del 50% de los gastos extraordinarios. No propone régimen relacional para la madre y pide como medida provisional el uso alternativo de la vivienda. El día del juicio solicita de forma subsidiaria la guarda compartida con uso alternativo de la vivienda.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 27 de junio de 2018, aprecia como más beneficiosa para el menor una guarda paterna, dada la situación precaria de la madre, su actitud de dificultar la relación del hijo con el padre, su falta de proyecto de futuro laboral y de procurarse una vivienda digna (sobre la familiar pende una sentencia de división de cosa común). En suma, la juez estima la demanda parcialmente, atribuye la guarda de Alonso al padre, fija visitas para la madre de fines de semana alternos de viernes a domingo, con reintegro al domicilio paterno, una tarde intersemanal (los miércoles) y respeta lo dispuesto en sentencia previa respecto a navidad, semana santa y verano. Establece una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros al mes, así como el pago del 40 % de los gastos extraordinarios.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente reitera que el padre solo cumplió la guarda compartida de abril a diciembre de 2016, no por motivos de trabajo, ni por voluntad de la madre, sino por decisión propia. Niega que su precariedad económica (incierta, pues realiza limpieza en casas y suplencia de auxiliar de geriatría) sea motivo para cambiar la guarda. El padre no ha pagado las pensiones y ahora se le premia. Niega haber dificultado las relaciones paterno filiales. El padre se fue a vivir a DIRECCION001 antes de 2016 (cuando se pactó iniciar la guarda compartida) y trabaja en DIRECCION002, como transportista. Afirma tener proyecto de futuro. Reclama guarda materna, régimen de visitas de antes de que el niño cumpliera siete años y pago de 350 euros al mes de alimentos a cargo del padre. De forma subsidiaria, pide que sea ella la que recoja la menor en los periodos de vacaciones y el padre quien lo venga a buscar a su casa al regreso. Reclama que no se le impongan las costas.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que fue la madre la que impidió la guarda compartida, al no permitir el uso alternativo de la vivienda. Justifica no haber pagado las pensiones en su situación laboral precaria, dice que la madre instrumentaliza la custodia del hijo para conseguir la permanencia en la vivienda. Afirma trabajar por la zona del DIRECCION003 . Concluye que un reparto equitativo de cargas debe llevar a que sea la madre la que recoja y devuelva al menor en su casa.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 12 de febrero de 2019. Se ha admitido prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 15 de octubre de 2019. Como diligencia final se ha acordado la exploración del menor Alonso, sin que sea contradictorio haberla negado a instancia de parte y acordarla de oficio, pues es en la fase de deliberación y debate cuando ha aparecido la necesidad de su práctica, aunque el menor no haya cumplido los doce años. Se dio traslado sin que se presentaran alegaciones.
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LOS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA
No podemos admitir los razonamientos de la sentencia. La situación económica precaria de la madre no ha quedado suficientemente acreditada y en todo caso también el padre ha sufrido dificultades. No se puede decir que quede probada una falta de proyecto de futuro laboral de la esposa y de procurarse una vivienda digna, pues no hay prueba de ello. Tampoco aparece este ítem como condicionante del sistema de guarda en el art. 233-11 CCCat.
No hay prueba de una actitud materna consistente en dificultar la relación del hijo con el padre, sino una falta de previsión suficiente de ambos progenitores sobre cómo iban a desarrollar una guarda compartida tras la venta de la vivienda y desplazado el padre a otra población.
Se ha obviado el núcleo esencial del problema: la distancia que se ha impuesto, por decisión del padre, entre el entorno del hijo, entre el lugar donde vivía y desarrollaba sus actividades y el domicilio paterno.
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LA GUARDA DEL MENOR
Partiendo de una guarda compartida pactada, no estaba suficientemente justificado que el padre pidiera una guarda monoparental paterna (luego aclarando en juicio que de forma subsidiaria se pedía compartida). Tal pretensión aparece como reactiva a la petición inicial de la madre de una guarda a su favor.
El día de la vista, el padre declara que dejó de cumplir la guarda compartida por razones de trabajo y porque no podía entrar en la vivienda común; vive en DIRECCION001 desde hace tres años (ahora ya cuatro, desde julio de 2015); cubre los gastos del niño cuando está con él; no pagó la compensatoria porque el piso no se ha vendido, pagó los alimentos siempre que pudo; pagan la...
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Índice de resoluciones citadas
...◾ SAP Girona, sección 1, número 399/2005, de 3 de noviembre de 2019. Id Cendoj 17079370012005100301. ◾ SAP Barcelona, sección 18, número 813/2019, de 28 de noviembre de 2019. Id Cendoj 08019370182019100737. ...
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Supuestos problemáticos de ejercicio de la patria potestad en los casos de vida separada de los progenitores
...en el domicilio materno, por sí o por persona de su confianza, ampliable a festivos o puentes» 607 . 607 SAP Barcelona, sección 18, número 813/2019, de 28 de noviembre de 2019. Id Cendoj 08019370182019100737. CAPÍTULO IV SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN LOS CASO......