ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12679A |
| Número de Recurso | 1711/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1711/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1711/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Jose Francisco presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 706/2018, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 447/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Galán Padilla se personó para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente y fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. El procurador Sr. Argos Linares se personó en representación del Instituto Cántabro de los Servicios Sociales como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no ha efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 2 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida muestra su conformidad. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 30 de octubre de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Las resoluciones administrativas objeto de impugnación, lo fueron la de fecha 6 de mayo de 2016, en relación a las menores Gregoria -nacida en 2008- Isidora -nacida en 2009- y Juliana -nacida en 2013-, por la que se acordó su situación de desamparo, con asunción de la tutela automática y urgente de las menores, y la de fecha 26 de agosto de 2016, en que se acordaba su acogimiento familiar temporal con sus tíos maternos; el demandante interesó el cese de dicha medida. Exponía el actor y padre de las menores, que había sido excluido por los servicios sociales, desconociendo la situación de sus hijas menores. Mediante sentencia se estimó la demanda, considerando que, de toda la prueba practicada, incluida la pericial psicosocial, resultaba que el padre ahora convive con la madre, de forma estable y en una vivienda de alquiler; trabajan ambos, y que las menores mantienen visitas con el padre y le tienen como referente, mostrando lazos de unión y afecto con él. En consideración a ello, restituye la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental respecto de las dos mayores, pero no respecto de Juliana, pues indica que respecto de esta, es necesaria una fase de adaptación con visitas hasta su la recuperación de la responsabilidad parental.
Recurrida por el ICSS la sentencia, el recurso se estimó íntegramente, destacando que el beneficio e interés de las menores, lo exigen. Razona que: i) la situación de las menores con la madre, al tiempo de declararse el desamparo, justifica tal declaración, y ello no se niega ni en la sentencia ni por los progenitores; ii) que la trabajadora social, que emite el informe psicosocial, indica la situación de grave desprotección en que se encuentran las menores, como falta de seguridad, pésima higiene y estado de mantenimiento, alimentación no planificada y en mal estado, absentismo escolar, denuncias de mendicidad, delegación de funciones, y exposición a conductas violentas y antisociales; iii) que, si bien no se realizó una evaluación del padre y su familia, y éste ha reaccionado ante la administración, considera que lo más relevante es la actitud pasiva del padre en procurarles la asistencia debida a sus hijas, al no constar prueba alguna de que el padre se preocupó e insistió, como era su deber, en ducha asistencia, siendo ajeno a ello el que la madre se lo comunicara o informara. Sobre dicha base, se centra el tribunal en valorar si el padre está en situación de permitir el restablecimiento de la unidad familiar habiéndose eliminado el riesgo de desamparo declarado, y concluye, que de la prueba practicada resulta que el padre no ha acreditado cuáles son sus circunstancias actuales, más allá de alegarlas, no ha acreditado que se encuentre en situación de prestar asistencia mortal y material a sus hijas, razón por la cual considera que no está en condiciones que permitan el restablecimiento inmediato de la unidad familiar por eliminación del riesgo de desamparo, y que el interés de las menores exige mantenerlas en la situación de acogimiento familiar o guarda con fines de adopción; añade que la evolución de las menores en régimen de acogimiento transcurre de forma favorables, según informes de los técnicos, y en especial y respecto de la menor Juliana, indica que su evaluación es muy favorable en el régimen de guarda con fines de adopción en el que se encuentra. Por tanto, en interés de las menores, estima el recurso de apelación.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, se alegan tres motivos, todos ellos por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. En el primero alega infracción de los arts. 58 y 59 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y Procedimiento administrativo común. Expone que no se le dio traslado del expediente. En el segundo alega infracción de los arts. 39 CE, arts. 3 y 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, de 1989, arts. 10 y 24 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, con infracción de la doctrina contenida en SSTS de 2 de febrero de 2015, 17 de mayo de 2016, y 21 de diciembre de 2016. Expone que no se puede acordar la separación definitiva de los menores respecto de su familia, sin agotar todos los medios posibles para integrarlos en su familia de origen; alega la prioridad de la familia de origen. En el tercero, alega infracción de los arts. 172.1 CC en relación con las SSTS 2 de febrero de 2015, 17 de mayo de 2016, y 21 de diciembre de 2016. Y explica que la privación total de la patria potestad y las situaciones de desamparo deben ser objeto de interpretación restrictiva. Reitera que lo primordial y más beneficiosos para las menores es no separarlas definitivamente de su padre, sino reintegrarlas con éste.
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: i) respecto del motivo primero, por incumplimiento de los requisitos legales del recurso, arts. 483.2.2 LEC, y ii) respecto de los motivos segundo y tercero, por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2. 2º y 3.º LEC), por la omisión de los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria, y atender la resolución al principio de interés superior de la menor.
i) El motivo primero del recurso debe ser inadmitido por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC). En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita de los arts. 58 y 59 LRJPAC, al ser esta de carácter administrativa.
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma sustantiva infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente.
ii) Igualmente concurre causa de inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, por omisión de los hechos probados y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo que además la sentencia recurrida en casación, atiende al principio superior de las menores.
Y es que se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Como se dijo la audiencia en atención a las circunstancias concurrentes, y bajo el prisma del superior interés de las menores, que se revela como prioritario, considera que deben mantenerse las medidas adoptadas por la administración, razonándolo debidamente, y en consideración a los hechos concurrentes. De forma que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta sala, cuyo fallo descansa, como razón decisoria, en el interés superior de las menores.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia, no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, sirvan para desvirtuar lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Francisco contra la sentencia dictada, con fecha 29 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 706/2018, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 447/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
