ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:12667A |
| Número de Recurso | 5310/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5310/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5310/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 433/2018, dimanante del juicio de oposición a medida administrativa de protección de menores n.º 594/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 51 de Barcelona.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora Sra. Juanas Fabeiro fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores para la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 25 de septiembre de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, con fecha de 29 de octubre de 2019, en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al estar exenta.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el primer motivo, y en el segundo, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición a una medida administrativa de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fecha de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos; en el primero cita como infringido el art. 35. 3 LO 4/2000, y del art. 6 y 190 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de extranjería, de ejecución de la LO 4/2000. Cita como infringida la STS de 23 de septiembre de 2014, que establece la doctrina respecto de los menores no acompañados. Explica que en el presente caso, las pruebas médicas para determinar la edad se hicieron como consecuencia de la no existencia de documento acreditativo alguno de la edad del Sr. Alejandro. Considera que se infringe la doctrina de la sala, en cuanto prescribe cuando deben realizarse las pruebas médicas para determinar la edad, pero deslegitima el protocolo establecido y consensuado por todas las clínicas médico forenses de España. En el segundo motivo, alega infracción art. 35. 3 LO 4/2000, y del art. 190 del D 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de extranjería, de ejecución de la LO 4/2000, en relación con la interpretación que de dichos preceptos hacen de forma contradictoria las audiencias provinciales. Cita las siguientes las de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 18 de diciembre de 2007, de Madrid, Sección 22.ª, de 9 de enero de 2012, y las de Barcelona, Sección 8.ª, de 1 de octubre de 2012, 7 de junio de 2012, 21 de junio de 2012, y 18 de junio de 2018. Explica que se infringen el art. 35 LO 4/2000 y el art. 190 del Reglamento de extranjería, por cuanto se ponen en duda las pruebas realizadas sin ninguna argumentación que la sustente, debiendo prevalecer el dictamen médico forense conforme a las pruebas para la determinación de la edad siempre que se hayan realizado siguiendo el protocolo de buena praxis y se hayan tenido en cuenta los márgenes de error en función del origen étnico y poblacional.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes: por la ahora parte recurrida, se presentó demanda de oposición a la resolución administrativa que declaró el cese de la declaración de desamparo, por considerar que el Sr. Alejandro era mayor de edad, con el cese de las funciones tutelares que con carácter preventivo asumió la DGAIA. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestimó la demanda, declarando la procedencia de las pruebas médicas realizadas al carecer de documentación y considerar acreditado que era mayor de edad al llegar a España. Ante ello, el demandante presentó recurso de apelación. La audiencia estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia. Explica que, no aportándose documentación, el Sr. Alejandro prestó consentimiento a la realización de las pruebas médicas, y aceptó ser atendido provisionalmente como menor- en los dos informes médicos forense practicados consta que el paciente mostró su consentimiento a ser explorado y a la práctica de las pruebas-. No obstante, relata, sobre las premisas anteriores y sobre la base de la aplicación del principio favor minoris, y ante la duda, que se le debe dispensar el trato de menor; indica que el médico forense, en informe de fecha 16 de febrero de 2017, tras la exploración del joven, refirió que el resultado era compatible con ser menor de edad, a la espera de radiografía y ortopantomografía. Y que en el informe de fecha 23 de febrero de 2017, con simple exploración refiere un juicio de 19 años; que con la ortopantomografia, deduce al menor 18 años -parece que lo concluye ante el desarrollo de las piezas y mineralización, pero sin estar bien explicado y al recoger 100=16 años, puntuación máxima, de los dientes del cuadrante inferior izquierdo-, no practicando ni radiografía esternoclavicular ni TAC. Por todo ello, concluye la audiencia que no siendo el resultado de las pruebas realizadas concluyente para establecer una mayoría de edad indubitada, aplicando el favor minoris, el apelante -aquí recurrido- debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el motivo único del recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, éste incurre y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a su ratio decidendi y además respecto del segundo motivo, por inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, por la existencia de doctrina de esta sala, que no se infringe en la sentencia recurrida.
En realidad, lo que la recurrente muestra es su disconformidad con la aplicación del principio del favor minoris, consagrado por la doctrina del TS en la materia, pretendiendo a través del recurso una revisión de esta, que concluya de forma favorable a sus intereses. Lo cual no puede servir de fundamento al recurso de casación. Como resulta de lo expuesto, mediante la sentencia recurrida en casación, se acoge el recurso de apelación interpuesta por el ahora recurrido, se revoca la resolución de la primera instancia, pues de las pruebas médicas practicadas no se extrae una determinación segura y exacta de la edad del joven, no se está ante una conclusión inequívoca, razón por la que aplica el favor minoris, y por tanto ante la duda se le considera menor. En consecuencia, no se no se infringe la doctrina de la sala, por cuanto aplica el principio del favor minoris, siendo por tanto que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Respecto del segundo motivo, conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, en el presente caso, existe doctrina de esta sala, que además no se ha infringido, así citamos las SSTS 452/2014, de 23 de septiembre, la 453/2014 del Pleno de 24 de septiembre de 2014, la 11/2015, de 16 de enero, 13/2015 de 16 de enero, 318 /2015, de 22 de mayo, 319/2015 de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo, 368/2015 de 18 de junio, 411/ 2015 de 3 de julio, 507/2015 de 22 de septiembre, 720/2016 de 1 de diciembre, de donde resulta que: "[...] que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo". Lo que de por sí determina la causa de inadmisión expuesta.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra la sentencia dictada con fecha de 6 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 433/2018, dimanante del juicio de oposición a medida administrativa de protección de menores n.º 594/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 51 de Barcelona.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida y al Ministerio Fiscal comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
