SAP Barcelona 567/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7742 |
| Número de Recurso | 433/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 567/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170077136
Recurso de apelación 433/2018 -A
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 294/2017
Parte recurrente/Solicitante: Vidal
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Laura Moreno Alba
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, I la Adolescència-DGAIA Direcció General d'Atenció A la Infància
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 567/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (ponente)
Mª José Pérez Tormo
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 6 de septiembre de 2018
Objeto del recurso: supuesto desamparo de menor no acompañado (MEINA)
Motivo del recurso: vulneración de los arts. 9 y 24 CE y error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 18 de abril de 2017 el Sr. Vidal anunció demanda y relata que, nacido en Marruecos el 1 de enero de 2000, la DGAIA ha cerrado expediente de protección por desamparo, al decretar la Fiscalía su mayoría de edad de forma incorrecta y causándole indefensión.
Reclamado el expediente de la DGAIA, formula demanda y sostiene que las pruebas médicas demuestran su minoría de edad y que fueron pruebas invasivas, realizadas sin su consentimiento. Cita la Observación General núm. 5 (2005) del Comité de Derechos de las Naciones Unidas, la Convención de Derechos del Niño y resolución de esta Sala SAP, Civil sección 18 del 14 de octubre de 2016 (ROJ: SAP B 10210/2016 -ECLI:ES:APB:2016:10210) y solicita que se le declare menor de edad.
La DGAIA contesta y sostiene que se dio atención inmediata, pero, visto el Decreto de Fiscalía, se dejó sin efecto el desamparo. Cita el art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, para sostener que cuando la minoría de edad no puede ser establecida con seguridad, por estar el extranjero indocumentado, se establece el sistema de determinación a través de las pruebas necesarias. Destaca que el recurrente no aportó ninguna documentación.
El Ministerio Fiscal también se opone y dice que por pruebas médicas se determino que su edad mínima más probable sería de 18 años. Añade que se considera por todos los intervinientes en los Expedientes de Determinación de Edad que debe ser válido, indiscutible e indiscutido el Decreto de Fiscalía tanto si se fija minoría de edad como si se establece mayoría.
La Sentencia recurrida, de fecha 18 de enero de 2018, considera que la Ley de Extranjería permite las pruebas, al estar indocumentado el afectado, y que se ha acreditado que el Sr. Vidal era mayor de edad al llegar a España. En suma, desestima la demanda y confirma la resolución administrativa, con imposición de costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que se infringen los arts. 9 (por cuanto al ser menor de edad debe ser protegido por los poderes públicos) y 24 CE y que se incurre en error en la apreciación de la prueba. Afirma que se le practicaron pruebas invasivas sin su consentimiento. Añade que esas pruebas son equívocas y prima el principio del favor minoris .
El Ministerio Fiscal se opone. Dice que se realizan alegaciones genéricas sobre garantías procesales, que el recurrente consintió en las pruebas y no ha practicado otras que las contradigan.
La DGAIA se opone y dice que la minoría de edad era una mera manifestación, sin soporte documental ni título que la acreditara.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 8 de junio de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 4 de septiembre de 2018.
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LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA REALIZACIÓN DE PRUEBAS MÉDICAS
1.1 El art. 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "[c]uando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas." Reformado el precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, es decir, con posterioridad a la nueva doctrina del Tribunal Supremo, la Exposición de Motivos de la reforma reza que "... en el artículo 12... se introduce la presunción de minoría de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma".
Por tanto, el Ministerio Público debe ponderar la documentación escrita (pasaporte o documento de identidad) y su fiabilidad y acordará pruebas médicas si el juicio de ponderación le lleva a dudar. En tal caso, acordará las pruebas médicas con celeridad, que deben contar con el previo consentimiento informado del afectado y que se practicarán con respeto a la dignidad del provisionalmente considerado menor y sin riesgo para su salud.
1.2 En la Ley Orgánica 1/1996 nada se dice para cuando el supuesto menor se presente indocumentado, pero el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que "[e]n cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes». Para la Sala, «[u]n menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas". La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden traumatizar al sometido a ellas, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y...
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