SAP Madrid 437/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:11209 |
| Número de Recurso | 2345/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 437/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2345/18 .
Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 408/11.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12.
Parte apelante: "SAISA EUROPA, S.A."
Procurador: Doña Concepción Hoyos Moliner.
Letrado: Don Fernando Ahijado Hormigos.
Parte apelante: DON Jose Pablo
Procurador: Doña Concepción Hoyos Moliner.
Letrado: Don Fernando Ahijado Hormigos.
Parte apelada: DON Carlos Daniel
Procurador: Don Luis Fernando Granados Bravo.
Letrado: Melchor Ramis Perelló.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 437/2019
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 2345/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015 dictada en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 408/11 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, "SAISA EUROPA, S.A." y DON Jose Pablo ; y como apelado, DON Carlos Daniel, todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 13 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 408/11, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"DESESTIMANDO las pretensiones formuladas por la Administración Concursal de SAISA EUROPA, S.A. y por el Ministerio Fiscal y debo declarar y declaro: Que el concurso de SAISA EUROPA, S.A. es fortuito.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación tanto la concursada "SAISA EUROPA, S.A." como don Jose Pablo, al que, una vez admitidos a trámite, se opuso la persona afectada por la calificación. Tramitados los recursos por el juzgado y elevados los autos, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 26 de septiembre de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia recaída en primera instancia califica el concurso de la entidad "SAISA EUROPA, S.A." como fortuito rechazando la única causa de calificación alegada por la administración concursal y el ministerio fiscal.
La administración concursal sostenía la calificación culpable del concurso invocando exclusivamente la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal, imputando a don Carlos Daniel, que fue miembro del consejo de administración y consejero delegado de la entidad concursada, la realización de concretas operaciones que implicarían una actividad concurrencial desleal con la sociedad concursada. Se trata de las siguientes operaciones:
1.- Cobro de comisiones por importe de 597.976 euros, abonadas entre los años 2006 y 2008 por la entidad alemana TREPEL AIRPORT EQUIPMENT GmbH a la sociedad costarricense MELKOR BUSINESS, Ltda., vinculada a don Carlos Daniel, generadas por las ventas efectuadas por la entidad alemana a diversas sociedades.
2.- Venta de ocho tractores hidráulicos por importe de 647.312 dólares estadounidenses efectuada en 2010 por la entidad "NMC WOLLARD INTERNACIONAL, S.L.", controlada por don Carlos Daniel a través de la entidad "ARJUL INVESTMENT & HOLDING, S.L.", a la sociedad de Arabia Saudí AL RAHA GROUP FOR TECHNICHAL SERVICES.
3.- Cobro de comisiones por parte de la entidad "PROJECTS AND DEVELOPMENT OF AIRPORT EQUIPMENT, S.L.", de la que don Carlos Daniel es socio y apoderado, por la venta efectuada por la entidad china XINFA AIRPORT EQUIPMENT a la cubana AVIAIMPORT, S.A., en sendos contratos celebrados en 2010, de un ómnibus de plataforma para el aeropuerto de Varadero por importe de 910.012 dólares estadounidenses y de un ómnibus de plataforma para el aeropuerto José Martí de La Habana por importe de 455.006 dólares estadounidenses.
4.- Cobro de comisiones por parte de don Carlos Daniel, por la venta efectuada por la entidad china SHENZEN CIMC-TIANDA AIRPORT SUPPORT Ltd a la cubana AVIAIMPORT, S.A., en sendos contratos celebrados en 2010, de puentes para pasajeros ( finger ) para las posiciones 10, 11 y 12 del aeropuerto José Martí de La Habana por importe de 1.661.783 dólares estadounidenses y de puentes para pasajeros ( finger ) para el aeropuerto de Varadero por importe de 1.661.783 dólares estadounidenses (en realidad, 443.568 dólares estadounidenses, según resulta del documento nº 25 aportado por la propia administración concursal).
Por lo demás, la administración concursal identifica como persona afectada por la calificación al que fue hasta finales de noviembre de 2010 miembro del consejo de administración y consejero delegado de la sociedad concursada, don Carlos Daniel, para el que se solicitaba su inhabilitación por tiempo de dos años y la condena al abono del 50% del importe de los créditos que los acreedores de la concursada no perciban tras la liquidación de la masa activa.
En su dictamen el fiscal asumió, muy resumidamente, los hechos y la causa de calificación invocada por la administración concursal, manteniendo también la calificación del concurso como culpable, la atribución a don Carlos Daniel de la consideración de persona afectada por la calificación, para el que se solicitaba su inhabilitación por tiempo de cinco años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada, así como al pago de la "indemnización conjunta y solidariamente del déficit patrimonial" y, además, la condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no reciban en la liquidación de la masa activa.
Conviene indicar que tanto la concursada como don Jose Pablo, socio y administrador de la concursada, al amparo del trámite contemplado en el artículo 168.1 de la Ley Concursal, se personaron en la sección y efectuaron las alegaciones que estimaron relevantes para la calificación del concurso como culpable, deduciendo incluso concretas pretensiones de calificación. Los hechos, causas de calificación y peticiones deducidas por la concursada y por don Jose Pablo, que incluso pretendían que se declarara cómplices a determinadas personas naturales y jurídicas, solo fueron asumidos parcialmente, en los términos ya indicados, por la administración concursal y el ministerio fiscal.
La sentencia recaída en primera instancia, como ya se ha apuntado, califica el concurso como fortuito rechazando la causa de calificación invocada por la administración concursal y el ministerio fiscal.
Frente a la sentencia se alza exclusivamente la concursada y don Jose Pablo para que se declare el concurso culpable sobre la base de los hechos y causa de calificación sostenidos por la administración concursal y el ministerio fiscal, añadiendo hechos y causas no introducidos en el respectivo informe y dictamen, pretendiendo también que se condene como cómplices a determinadas personas jurídicas respecto de las cuales no se ha deducido ninguna pretensión por la administración concursal ni por el ministerio fiscal y que, por tanto, no han tenido intervención alguna en la sección de calificación.
Don Carlos Daniel se opone al recurso de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
El apelado cuestiona la legitimación de la concursada para recurrir la sentencia que declara el concurso como fortuito y también la de don Jose Pablo, en este caso por no haber asistido a la vista.
La concursada es sujeto pasivo de la petición de calificación y carece de gravamen para recurrir la resolución que califica el concurso como fortuito por no causarle perjuicio alguno.
La concursada ocupa una posición análoga a la de un demandado, el cual no puede recurrir la sentencia absolutoria por falta de gravamen aun cuando se hubiera allanado a las pretensiones de la demanda.
La concursada ni siquiera está legitimada para efectuar alegaciones al amparo del artículo 168 de la Ley Concursal, pues ni es acreedora de sí misma ni tiene la consideración de mera persona con interés legítimo en la sección de calificación. Su intervención en la sección está expresamente prevista en el artículo 170.2 de la Ley Concursal, debiendo ser oída sobre la pretensión de calificación deducida por la administración concursal y el ministerio fiscal, frente a la que podrá oponerse o mostrar su conformidad pero siempre desde su posición de sujeto pasivo de la calificación.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la concursada al carecer de gravamen para recurrir la calificación del concurso como fortuito, por no afectarle desfavorable esta resolución ( artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por el contrario, si debemos reconocer la necesaria legitimación para recurrir la sentencia a don Jose Pablo en su condición de socio de la entidad concursada. Dicha cualidad atribuye al apelante la consideración de persona con interés legítimo en la sección de calificación, habiéndose personado como parte en tal condición -y en la de administrador de la concursada- al amparo del artículo 168.1 de la Ley Concursal.
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