SAP Madrid 106/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2019:12193 |
| Número de Recurso | 1730/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 106/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AG 914937161
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1730/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 662/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 106/2019
En Madrid, a 15 de febrero de 2019
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por un delito de Contra la salud pública, contra don Carmelo, nacido en Nigeria, el día NUM000 /1971, con pasaporte de Estados Unidos nº NUM001, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez López-Linares y defendido por la Letrado Dña. María Teresa Luengo Salazar
Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 369.1, 5a del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Carmelo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000€, comiso de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas procesales
La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Carmelo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de modificar el relato fáctico de los hechos al añadir que la cantidad constaba de 320'26 grs de heroína pura y que aplicando el margen de error del 2% serían 305'837 grs de heroína pura.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado, que el día 25 de marzo de 2018, sobre las 9:00 horas, el acusado, Carmelo, mayor de edad ( NUM000 /71), nacido en Nigeria, con pasaporte de Estados Unidos de América con n° NUM001 y no de identificación personal NUM002, sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 1 del aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas, en el vuelo número NUM003, de la compañía Aérea Ethiopian Air Lines, procedente de Addis Ababa (Etiopía), portando en el interior de su cuerpo 58 envoltorios conteniendo una sustancia que analizada resultó ser heroína, con un peso total neto de 721'316 grs., una pureza media del 44'4% (320'26 grs pura). Aplicando margen de error del 2% serían 305'837 grs de heroína pura.
Toda la sustancia intervenida, tiene un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 25.040'48€ y estaba destinada a su venta a terceras personas.
En el momento de la detención al acusado también le fue intervenido 1.431 dólares USA y 305€, producto de la actividad ilícita referida.
El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 25 de marzo de 2018.
El acusado no tiene permiso de residencia en España.
ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA. Los hechos que se declaran probados son el resultado de la prueba celebrada en el acto de juicio con respeto a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
En el acto del juicio oral el acusado, Carmelo, declaró que había sido detenido el día 25 de marzo de 2018, en el aeropuerto de Barajas al bajar del vuelo desde Adis Abeba (Etiopia) con 58 envoltorios dentro de su cuerpo. Declaró no saber si era heroína o cocaína, si bien a continuación negó saber que era droga. Le iban a pagar 5000 dólares a fin de pagar facturas médicas pues tiene una dolencia de espalda que le ocasiona dolor continuo. Llevaba en su poder 1431 dólares y 305 euros que le habían dado para hotel y gastos.
Declaró en el juicio el agente de policía nacional NUM004, quién manifestó que se le hizo un control aleatorio, porque no manifestaba claramente el motivo de su viaje y se le revisó con RX, se detectaron cuerpos extraños que podían ser envoltorios de sustancia estupefaciente. Fue trasladado al hospital Gregorio Marañón. Dicho agente ratificó el informe de tasación de la droga.
Igualmente compareció al acto de juicio oral el agente de policía nacional nº NUM005 que ratificó el atestado, él dio apoyo a su anterior compañero, detectaron "lo típico" actitud nerviosa, no sabía donde se iba a alojar, no sabía contestar a quién conocía. Ratificó el informe de tasación de la sustancia.
El agente NUM006 declaró haber efectuado la cadena de custodia, que recogió en el Hospital Gregorio Marañón y la lleva a Toxicología.
En los folios 52 a 55 y 59 a 62 constan dos informes del Instituto Nacional Toxicología en los que se recogen, en el primero el Dictamen Nº M-18-04285 los análisis de las muestras M18-04285-01 a M18-04285-16 en total
33 cilindros marrones conteniendo heroína con grado de pureza del 44,4% con un margen de error de más menos 2%, y el dictamen Nº M18- 024284 de análisis de las muestras M18-04284-01 a M18-04284-13 con resultado de 25 cilindros marrones conteniendo heroína con grado de pureza del 44,9% con un margen de error de más menos 2,1%, Lista I y IV de la Convención Única de 1961.
Al folio 78 consta la tasación de la sustancia estupefaciente en 25.040,48 euros en la venta al por mayor.
Se celebró en sala la pericial del Instituto de Toxicología que ilustró a la Sala sobre el margen de error que está señalado en ambos informes sin que quepa mayor margen que el reflejado en el informe. Cada caso concreto tiene un margen de error concreto, particular. Para otras sustancias, por ejemplo anfetaminas si puede ser el margen de error del 5%, pero no en este caso.
La documental se dio por reproducida por ambas partes, excepto la impugnación de las periciales de análisis de la sustancia.
El Ministerio Público modificó sus conclusiones en el sentido de cambiar la cuantía de la heroína que serían 305,837 gramos de heroína pura.
De tal contundencia probatoria los hechos se dan por probados sin que quepa a esta Sala duda razonable sobre los mismos.
Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 Código Penal inciso primero y 369.1.5º del Código Penal; Así ha resultado de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad.
Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
-
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961(ratificada por España el 3 de enero "Boletín Oficial del Estado" [en adelante, abreviadamente, B.O.E.], de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópi¬cos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrume¬nto de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984], en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil.
En el caso enjuiciado, se trataba de heroína .
A tenor de esta normativa internacional, esta sustancia, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefaciente .
Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la heroína constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya...
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