STS 1606/2019, 20 de Noviembre de 2019

La sentencia de 10 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en el recurso n.º 523/2014, contiene el siguiente fallo:

"1º Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLAJE contra la Ordenanza Municipal de Limpieza Pública y Gestión de Residuos Municipales, aprobada por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla en sesión celebrada el 25 de julio de 2014.

2. Declarar nulos los artículos 102 y 113.1, este último en el particular relativo a la facultad inspectora de "Acceder previa identificación, y sin notificación previa, a las instalaciones o ámbitos sujetos a inspección".

3. Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

4. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia se presentaron escritos por la representación de la referida entidad mercantil BIOUNIVERSAL, S.L. y por el Ayuntamiento de Sevilla, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvieron por preparados en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por decreto de 22 de septiembre de 2016 se declaró desierto el recurso preparado por el Ayuntamiento de Sevilla. Mientras, la representación procesal de la entidad BIOUNIVERSAL, S.L., formuló escrito de interposición del recurso, en el que se invocan tres motivos de casación, el primero al amparo del art. 88.1.c) y los otros dos de la letra d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solicitando la estimación del recurso y que se case la sentencia recurrida, acordándose la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al emplazamiento para contestación a la demanda, si se estima el motivo primero, y que se case la sentencia en el extremo relativo a la declaración de nulidad del art. 102 de la Ordenanza, si se estiman cualquiera de los otros motivos.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, declarándose caducado el trámite respecto del Ayuntamiento de Sevilla y presentando el correspondiente escrito la representación procesal de la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLAJE, solicitando la inadmisión o desestimación del recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 12 de noviembre de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se impugna en la instancia la Ordenanza Municipal de Limpieza Pública y Gestión de Residuos Municipales, aprobada por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla en sesión celebrada el 25 de julio de 2014. La Sala de instancia, en lo que atañe al art. 102, al que se contrae este recurso de casación, se pronuncia en los siguientes términos: "la entidad LIPASAM carece de competencia para gestionar el servicio por sí misma, conforme a los artículos 12 y 17 de la Ley 22/2011 relativos a las competencias administrativas de las Entidades Locales y que con la redacción anterior LIPASAM carecía de cobertura legal para licitar el contrato de servicios de recogida y adjudicárselo a una única empresa, pero lo que nos interesa es la redacción actual que vamos de nuevo a reproducir:. "Lipasam establecerá los sistemas más adecuados para realizar la recogida selectiva de los aceites vegetales usados generados en domicilios particulares así como en comercios, servicios, establecimientos de hostelería o restauración y otros lugares asimilables ya que la producción de aceite vegetal usado en estos establecimientos tienen la consideración de residuos municipales, estando por tanto obligados a participar en el Sistema de Recogida determinado por Lipasam.

Queda prohibido verter aceite usado por los desagües."

El art. 12.5 de la LRSC establece que "Corresponde a las Entidades Locales, o a las Diputaciones Forales cuando proceda:

1. Como servicio obligatorio, la recogida, el transporte y el tratamiento de los residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios en la forma en que establezcan sus respectivas ordenanzas en el marco jurídico de lo establecido en esta Ley, de las que en su caso dicten las Comunidades Autónomas y de la normativa sectorial en materia de responsabilidad ampliada del productor. La prestación de este servicio corresponde a los municipios que podrán llevarla a cabo de forma independiente o asociada".

Conforme al art. 12.5.c) de la LRSC las Entidades Locales podrán:

"2.º Gestionar los residuos comerciales no peligrosos y los residuos domésticos generados en las industrias en los términos que establezcan sus respectivas ordenanzas, sin perjuicio de que los productores de estos residuos puedan gestionarlos por sí mismos en los términos previstos en el artículo 17.3. Cuando la entidad local establezca su propio sistema de gestión podrá imponer, de manera motivada y basándose en criterios de mayor eficiencia y eficacia en la gestión de los residuos, la incorporación obligatoria de los productores de residuos a dicho sistema en determinados supuestos."

A su vez, el 17.3 LRSC es del siguiente tenor literal: "El productor u otro poseedor inicial de residuos comerciales no peligrosos deberá acreditar documentalmente la correcta gestión de sus residuos ante la entidad local o podrá acogerse al sistema público de gestión de los mismos, cuando exista, en los términos que establezcan las ordenanzas de las Entidades Locales.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de gestión de residuos comerciales no peligrosos por su productor u otro poseedor, la entidad local asumirá subsidiariamente la gestión y podrá repercutir al obligado a realizarla, el coste real de la misma. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades en que el obligado hubiera podido incurrir."

La disposición transitoria segunda de la LRSC impone a las entidades locales la aprobación de las ordenanzas a las que se refiere el artículo 12.5 en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma, producida el 30 de julio de 2011.

Del juego de dichos preceptos tenemos en primer lugar que los municipios tienen que prestar obligatoriamente el servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios, en la forma establecida en sus ordenanzas y de acuerdo con las leyes estatales, autonómicas y normativa sectorial que resulte aplicable. En este sentido el artículo 25.2 b) LBRL recoge como competencia propia del municipio, la "gestión de los residuos sólidos urbanos". En segundo lugar, a tenor del apartado c) del art. 12.5 LRSC relativo a los "residuos comerciales no peligrosos y los residuos domésticos generados en las industrias" la entidad local puede establecer su propio sistema de gestión, si bien conforme al artículo 17.3 LRSC el productor puede gestionar este tipo de residuos o "podrá acogerse al sistema público de gestión de los mismos, cuando exista, en los términos que establezcan las ordenanzas de las Entidades Locales". Lo que ocurre es que si existe un sistema público de gestión, por aplicación del citado art. 12.5.c las entidades locales pueden imponer a los productores de residuos comerciales no peligrosos y los residuos domésticos generados en las industrias, " de manera motivada y basándose en criterios de mayor eficiencia y eficacia en la gestión de los residuos, su incorporación obligatoria de los productores de los mismos a su sistema de gestión "en determinados supuestos". De manera que el Ayuntamiento ostenta la competencia que le niega la parte recurrente para establecer su propio sistema de gestión, pero siempre de forma motivada y basándose en criterios de eficiencia y eficacia.

Pero dicho esto, no compartimos el criterio de la parte demandada de que habrá que esperar a la implantación del sistema de recogida, para determinar si se funda en criterios de eficacia y eficiencia. Si en la Ordenanza se ha fijado la incorporación obligatoria de los productores al sistema público de gestión, debe igualmente justificarse en el procedimiento de elaboración que el sistema de adhesión forzosa implantado es mas ventajoso que la gestión llevada a cabo por el productor, ello en términos de eficiencia y eficacia. En nuestro caso, una vez examinado el expediente administrativo, no consta informe o razonamiento alguno que justifique no solo que el sistema anterior de gestión del UCO, por empresas o entidades autorizadas se llevara de forma incorrecta o contraria a la normativa sanitaria o medioambiental aplicable, sino que además no se motiva que el sistema de incorporación obligatoria de los productores se fundamente en razones de eficacia y eficiencia, pues no es tal el razonamiento de que "la producción de aceite vegetal usado en estos establecimientos tienen la consideración de residuos municipales". Tampoco hallamos ninguna referencia, ni siquiera genérica, a los supuestos en los que Lipasam puede incorporar obligatoriamente a los productores a su sistema de gestión, como exige el artículo 12.5.c) de la Ley 22/2011, ni los criterios de eficiencia y eficacia en la gestión necesarios en que ha de basarse para ello, sin que para ello haya que remitirse a los actos de aplicación.

En conclusión, desde el momento en que el art. 102 de la Ordenanza obliga a los productores a participar en el Sistema de Recogida determinado por Lipasam, sistema de gestión municipal, de forma injustificada, ha de declarase nulo al infringir el artículo 12.5 c) 2º de la Ley 22/2011."

No conforme con ello, la representación de la entidad BIOUNIVERSAL, S.L., interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional en la redacción aplicable al caso, invocando su condición de concesionaria del servicio de recogida de aceites vegetales usados, según contrato suscrito con LIPASAM con fecha 3 de abril de 2014, denuncia la infracción de los arts. 21.1.b) y 49.1, 2 y 3 LJCA y 24.1 CE, en cuanto ni el Ayuntamiento de Sevilla ni la Sala ordenó a dicha Corporación el emplazamiento de la recurrente, a pesar de que la impugnación de la Ordenanza en cuestión afectaba directamente a derechos e intereses legítimos de la misma. La anulación del art. 102 de la Ordenanza afecta directamente al objeto del contrato suscrito con LIPASAM, que consiste en la prestación por parte del contratista del servicio de recogida, transporte, gestión intermedia y final del aceite vegetal usado (código LER 20 01 25) procedente de los hogares, bares, restaurantes, servicios de catering y de otras instituciones y servicios generales en el ámbito municipal de Sevilla. Señala que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es tan clara que, en el recurso 522/2014, de semejante contenido, la Sala de instancia a la vista de las alegaciones de esta entidad mercantil, dictó auto de 12 de mayo de 2016 decretando la nulidad de actuaciones y emplazando a la aquí recurrente para contestación de la demanda. En el segundo motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, se denuncia la infracción de los arts. 12.5.a), en relación con el 3.b, 17.2 y 3: art. 12 5.c.2 en relación con el 3.c, 17.3 y 31; y arts.21 y 24 de la Ley 22/2011, señalando que la Ordenanza no impone ninguna obligación al productor del producto sino al productor de residuos (hogares y sector de hostelería) y que la responsabilidad ampliada del productor todavía no se ha proyectado sobre el aceite vegetal, concluyendo que la sentencia impugnada, al interpretar que el sistema de recogida de aceite de Sevilla constituye el "sistema público de gestión" de la responsabilidad ampliada previsto en el art. 31.2 de la Ley 22/2011, infringe el art. 30.

Mantiene que la recogida de aceite usado encaja perfectamente en la definición de "residuos domésticos", que comprende tanto los generados en los hogares como los similares procedentes de actividades de servicios e industrias, cuya recogida, transporte y tratamiento corresponde a las entidades locales como servicio obligatorio. Añade que se infringen los arts. 21 y 24 de la Ley 22/2011 que obliga a los Ayuntamientos a la recogida separada de los residuos domésticos y los bioresiduos, por lo que la sentencia impugnada, al declarar ilegal el art. 102 de la Ordenanza, por falta de justificación en el expediente de la participación obligatoria de los productores de aceite vegetal usado, infringe dichos preceptos. Considera improcedente la aplicación del art. 12.5.c) y 17.3 de la Ley 22/2011, que regula la implantación potestativa de servicio municipal de gestión de residuos comerciales, obligando a los Ayuntamientos a justificar la participación obligatoria de los productores de residuos en criterios de mayor eficacia y eficiencia.

En el motivo tercero, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal, se denuncia la infracción de los arts. 1, 4, 10, 11, 13, 14, 15 y 22 de la Directiva 2008/98, al entender que la anulación del art. 10 de la Ordenanza por las razones expuestas en la sentencia es contraria a la Directiva al privar de efecto útil sus disposiciones, en cuanto la anulación del art. 102 supone dejar sin efecto la recogida separada y por tanto una menor protección ambiental y de la salud frente al aceite de cocina usado, afecta a la aplicación de la jerarquía que se establece en el art 4.1, las medidas adecuadas al efecto, así como la imputación a todos los productores de los costes de la generación de sus residuos conforme al principio de que quien contamina paga.

El carácter procesal del primer motivo de casación y el hecho de que esta Sala ya se ha pronunciado en sentido estimatorio en un supuesto semejante, determina que deba procederse a su examen en cuanto, el resultado puede hacer innecesario el examen de los demás.

Efectivamente en la sentencia de 4 de julio de 2019 (rec. 1707/16), relativa al recurso de la Sala de instancia n.º 524/2014, se resuelve un motivo del mismo contenido y planteado por la misma entidad recurrente en relación con dicho recurso de instancia, señalando el carácter de interesada de BIOUNIVERSAL, S.L. en la impugnación del art. 102 de la Ordenanza en cuestión y la falta de emplazamiento en la misma, aplicando la reiterada jurisprudencia de la Sala que se refleja en la sentencia de 23 de enero de 2015, recurso n.º 1950/2012, en relación con la de 6 de octubre de 2014, recurso 4818/2011, según la cual: "sobre la cuestión que se plantea relativa a la necesidad de emplazamiento de los interesados en el proceso contencioso-administrativo, es preciso recordar la doctrina general de esta Sala, tal y como la hemos resumido en sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2011 (recurso 3239/2007) ya citada y 28 de mayo de 2012 (recurso 267/2009).

En estas y otras sentencias hemos razonado con amplitud que el emplazamiento de los interesados en un procedimiento contencioso-administrativo resulta esencial para una correcta formación de la relación jurídico-procesal. Quienes están legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso-administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda, constituyendo la falta de ese emplazamiento personal obligado un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución.

Por eso, el artículo 48.1 -en relación con el 49- de la Ley Jurisdiccional 29/1998 prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar para que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Así, la propia Ley de la Jurisdicción exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, para apreciar desde esta perspectiva una lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión han de concurrir los tres requisitos siguientes:

1. Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

2. Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

3. Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

En relación con este último aspecto, cabe añadir que como ha señalado esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 2013 (recurso 6400/2009), no cabe apreciar una situación de indefensión real y efectiva de quien denuncia la falta de emplazamiento para comparecer en el proceso cuando quien así se manifiesta ha tenido conocimiento extraprocesal de la existencia del recurso contencioso-administrativo y, por su propia falta de diligencia (o por sus cálculos estratégicos sobre lo que más le conviene), no se ha personado en el mismo. Cierto es que ese conocimiento extraprocesal no puede presumirse sin más, sino que debe ser acreditado mediante prueba suficiente, pero esta advertencia no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones, de manera que basta al efecto con que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable tal conocimiento extraprocesal."

Pues bien, en este caso concurren semejantes circunstancias a las apreciadas en relación con el recurso de casación 1707/16, que se refería a uno de los tres recursos (522, 523 y 524/2014) formulados en la instancia contra la Ordenanza Municipal de Limpieza Pública y Gestión de Residuos Municipales de Sevilla, así BIOUNIVERSAL, S.L., resulta interesada en la impugnación, dada su condición de concesionaria del servicio de recogida de aceites vegetales usados, según contrato suscrito con el Ayuntamiento (LIPASAM) con fecha 3 de abril de 2014, que tiene por objeto la prestación por parte del contratista del servicio de recogida, transporte, gestión intermedia y final del aceite vegetal usado (código LER 20 01 25) procedente de los hogares, bares, restaurantes, servicios de catering y de otras instituciones y servicios generales en el ámbito municipal de Sevilla.

Dicha entidad no fue emplazada en el recurso de instancia, a pesar de esa relación directa con el objeto de la impugnación, y el conocimiento de la misma por la Administración demandada a quien se dirige el requerimiento del órgano judicial para el emplazamiento de los interesados; que en la demanda se hace referencia a la licitación por el Ayuntamiento a través de LIPASAN del contrato de recogida de residuos; y que figura igualmente en las actuaciones (folio 219) sentencia del propio TSJA de 30 de junio de 2015, resolviendo recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, en la que aparece como parte codemandada BIOUNIVERSAL, S.L..

Por otra parte, una vez dictada la sentencia de instancia, BIOUNIVERSAL, S.L. presentó escrito el 12 de abril de 2016 alegando que tuvo conocimiento de la sentencia y la existencia del recurso el 30 de marzo de 2016, con motivo de la aportación por la parte recurrente en el procedimiento ordinario 406/2014, seguido en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 13 de Sevilla, de la sentencia de 10 de marzo de 2016, dictada en el recurso 524/2014, que reproduce la sentencia recaída en estos autos, circunstancias acreditadas en las actuaciones y que no pueden entenderse desvirtuadas por las alegaciones de la parte recurrida en esta casación sobre un conocimiento extraprocesal del asunto, en relación con la personación en el recurso 522/2014, en el que se dictó auto de 12 de mayo de 2016 decretando la nulidad de actuaciones y emplazando a la aquí recurrente para contestación de la demanda, personación de la que no resulta un conocimiento de la existencia del recurso 523/2014 ni siquiera del 524/2014 con anterioridad, en cuanto se atendió al planteamiento de la interesada y se declaró la nulidad de actuaciones y su retroacción para propiciar su intervención como parte en el proceso.

La estimación, por las razones expuestas, del primer motivo de recurso determina, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.c) de la Ley Jurisdiccional, la procedencia de ordenar la reposición de las actuaciones al momento anterior a la contestación a la demanda, para que se otorgue a la recurrente el plazo legalmente establecido para la contestación a la demanda y verificado dicho trámite, prosiga la tramitación del recurso por los cauces procesales legalmente establecidos.

La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.