STS 558/2019, 19 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción Central número 2 de los de la Audiencia Nacional, incoó Diligencias Previas por los delitos de integración en organización terrorista y tenencia ilícita de armas, contra Sabino, entre otro. Una vez concluido se remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que dictó sentencia el 30 de septiembre de 2015 por que se condenó al recurrente, Sabino como autor responsable de un delito de integrante activo en la organización terrorista.

La Audiencia Nacional en el Rollo Ejecutoria número 93/96 PIC 10, dicto auto en fecha 18 de febrero de de 2019, con los siguientes Hechos:

"

- Con fecha 30 de septiembre de 2015 se dictó Sentencia, en la que resultó condenado Sabino en concepto de integrante de organización terrorista, ex artículo 571.2 del C.P vigente en la fecha de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR DIECIOCHO AÑOS, y por un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1 y 2, en relación con el artículo 546.2 3ª del C.P vigente en la fecha de comisión, sin las concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sentencia confirmada por STS de fecha 27 de julio de 2016.

Con fecha 15 de enero de 2019 fue presentado por la Procuradora Gema de Luis Sánchez en nombre y representación del condenado escrito solicitando revisión de condena.

Se evacuó traslado al Ministerio Fiscal con devolución de las actuaciones y emitió informe en el que muestra su disconformidad con la solicitud formulada por la representación procesal del penado. "

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Denegar la revisión de sentencia interesada por Sabino respecto a la dictada en la causa de que esta ejecutoria dimana.

Estése a lo resuelto.".

Notificado el auto, la representación procesal de Sabino interpuso recurso de súplica ante la misma Sala que en fecha 18 de marzo de 2019 el citado tribunal dictó el siguiente auto, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimar el recurso de súplica interpuesto por Sabino contra el auto de fecha 18 de febrero de 2019.".

Contra este auto la representación procesal de Sabino , anunció, en tiempo y forma, su propósito de interponer recurso de casación por infrancción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Sabino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, y ausencia de motivación suficiente, proclamado todo ello en el artículo 24. 1 y 2, de la Constitución y artículos 9. 3 y 120 del mismo cuerpo legal.

Segunda.- Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación del párrafo 4º del artículo 579 Bis del Código Penal, conforme a la redacción introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 21 de junio de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2019.

En el primer motivo del recurso y con apoyo en el artículo 24.2 de la Constitución se alega la falta de motivación en los autos impugnados. Se aduce que la resolución es arbitraria en tanto que cuando se celebró el juicio ya se había producido la entrada en vigor de la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015 y se omitió toda referencia a la nueva ley. De otro lado, se afirma que el auto impugnado realiza una referencia genérica a las actividades de la organización sin tener en cuenta la participación real del recurrente, lo que a su juicio no supone una exteriorización de los elementos y razones que fundamentan la decisión.

El motivo es inviable. Como hemos dicho en la STS 435/2018 de 29 de septiembre, "el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo)".

En este caso basta leer el auto impugnado para comprobar que la queja es infundada. La resolución combatida realiza una exégesis de los preceptos aplicables y los interpreta en función de la concreta participación del recurrente en los hechos enjuiciados. No es cierto que se haya resuelto la pretensión de revisión mediante una genérica referencia a las actividades de la organización terrorista ya que se menciona expresamente la participación del recurrente y su grado de implicación al ser detenido cuando intentaba viajar a Siria para llevar a cabo actos violentos. Dejando al margen el acierto o desacierto de la resolución, cuestión de la que nos ocuparemos más adelante, la decisión judicial cumplió con el estándar de motivación exigible, en tanto que permite conocer con suficiencia las razones de la decisión judicial.

1. En el segundo motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley que arbitra el artículo 849.1 de la LECrim se censura la inaplicación con efecto retroactivo del párrafo 4º del artículo 579 bis del vigente Código Penal.

Con cita de precedentes de esta Sala se alega que la atenuación prevista en el citado precepto debe aplicarse por la menor gravedad del injusto en caso de ausencia de acciones violentas y en función de las concretas circunstancias que concurran en el condenado.

En este caso y a juicio de la defensa se debe tener en cuenta lo siguiente: a) La muy limitada posibilidad de actuación de la organización que por su posición, capacidad, actividad, relación de subordinación, etc, no podía asimilarse a una rama del ISIS; b) La evolución jurisprudencial ya que en las sentencias que se vienen dictando con posterioridad se han rebajado sensiblemente las penas para las conductas de adoctrinamiento y captación, situándose la penalidad entre 3 y 7 años de prisión; c) La doctrina de esta Sala que permite la atenuación por menor gravedad del hecho en caso de integración en organización terrorista ya que, pese a la gravedad de este delito, puede haber casos en que la concreta integración personal revista esa menor gravedad, destacándose que en este caso el recurrente carecía de capacidad de toma de decisiones, se limitaba a recibir órdenes y no tenía responsabilidad alguna ni funciones de dirección en la organización; d) Se alega que las actividades realizadas (varias reuniones en la playa mezclándose con jóvenes y conversaciones con otros integrantes del grupo y con su novia) no revelan un riesgo cierto para la sociedad, ni por su contenido revelan gravedad o peligrosidad; también se afirma que todas estas actividades se redujeron a un grupo limitado de 11 personas que se retroalimentaban entre sí y en el que el recurrente era un último eslabón y se aduce que el impugnante sólo intervino en una acción, la de intimidación a un imán, que fue calificada de alboroto, sin consecuencia penal alguna; e) En cuanto a la tenencia de armas se indica que nunca fueron utilizadas por el recurrente, se encontraron en casa de su padre y no estuvieron relacionadas con los hechos por los que fue condenado y, como conclusión, se sostiene que los hechos probados no describen ninguna actuación de colaboración efectiva; f) En cuanto al resultado producido se afirma que no hubo ninguno ya que se le imputa un intento de viaje a Siria que no llegó a materializarse; f) Y en lo tocante a la propia organización se enfatiza que no tenía por objeto llevar a cabo actos terroristas sino labores de reclutamiento.

2. La ley Orgánica 2/2015, de 22 de junio, que entró en vigor el 01/07/2015, introdujo un nuevo artículo 579 bis, en cuyo párrafo cuarto y respecto de todos los delitos comprendidos en ese capítulo ( relativo a las organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, Capítulo VII, Título XXII, Libro II) se dispuso que "los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

   En el apartado segundo de la disposición transitoria segunda de la ley, se dispuso que "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial".

   El alcance de esta atenuación ha sido examinado en el reciente Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 2016, en el que se tomó el siguiente Acuerdo:

   1. El nuevo párrafo 4º del art. 579 CP , introducido por la reforma operada por LO 2/2015, de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entregada en vigor como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las sentencias sean firmes y estén ejecutándose.

   2. Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referidos a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionado en el art. 572.

   3. Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentados violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.

   4. Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en el que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados.

   Al margen del anterior Acuerdo esta Sala se ha pronunciado sobre la atenuación de referencia en varias sentencias. Destacamos por su claridad la STS 997/2016 de 17 Ene. 2017, en la que se señaló que "esta posibilidad de atenuación, puede ser calificada, desde la perspectiva de su naturaleza, como subtipo atenuado ( STS 716/2015, de 19 de noviembre) o como cláusula de individualización de la pena ( STS 554/16, de 23 de junio), lo que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad".

   Como también expresa la STS 716/2015, de 19 de noviembre el Legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar esta posibilidad de atenuación punitiva para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). Es patente que el marco penal de la atenuación delictiva es muy amplio, pues se puede reducir la pena en dos grados, lo que significa que puede descender en este caso desde los seis años de prisión hasta un año y medio.

   Conviene precisar, tal y como hizo la STS 554/2016, de 23 de junio, que los presupuestos de aplicación del párrafo 4º del art. 579 bis, medios empleados y resultado producido, no son los únicos criterios que se pueden tomar en consideración para la atenuación de la pena, ya que, en tal caso, la atenuación no podría aplicarse a algunos delitos de ese capítulo como el de adoctrinamiento que son de mera actividad. Como dijimos en la STS 716/2015 , "el término medios empleados ha de ser entendido como de modos de acción, que permita aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados".

   En definitiva, nos encontramos ante una manifestación del principio constitucional de proporcionalidad, que debe ser valorada retroactivamente, atendiendo al desvalor de la acción y al desvalor del resultado.

3. En tanto que es posible la aplicación retroactiva de la norma invocada en el recurso procede analizar si el hecho por el que ha sido condenado el recurrente puede ser calificado de "menor gravedad", en atención al medio empleado o al resultado producido, tomando como referencia el juicio histórico de la sentencia, así como su valoración jurídica.

   En el decimoquinto hecho del relato fáctico de la sentencia dictada en el presente proceso se declara probado en relación con el recurrente lo siguiente:

   Sabino , alias Mantecas, era otro de los integrantes de la célula que participaba en las actividades comunes dirigidas a la captación, adoctrinamiento y envío de yihadistas a Siria.

   Para el cumplimiento de los fines de la organización Sabino, estaba en contacto frecuente con los otros integrantes de la red, fundamentalmente con Aquilino, su tío, del que recibía instrucciones directamente o a través del Arsenio; contactando también frecuentemente con Benedicto, Clemente, Constantino, Damaso, Diego y Donato.

   Realizaba una intensa actividad de adoctrinamiento. A tal fin, disponía en su domicilio de material destinado a la radicalización religiosa. Entre otros, se le ocuparon numerosos discos de audio, en algunos de los cuales Imanes predicadores del Corán transmiten mensajes anticristianos y antisemitas. Transmitía o recibía de otros yihadistas comunicaciones anunciando cursos y sermones de jefes salafistas.

   Entre finales de febrero y principios de marzo de 2013 formó parte de un grupo de alborotadores musulmanes pertenecientes a la mezquita Atawba que se personaron en varias ocasiones en la mezquita Bard de la misma ciudad. Este acusado acudió a dicha Mezquita junto con Aquilino Olegario, Clemente, Damaso, un hermano de Benedicto, Lázaro ( Pelos) y Maximiliano ( Virutas). Los mismos advirtieron a los asistentes a la mezquita de que en caso de que el Imán no cambiara el tipo de lectura coránica, cerrarían las puertas, al no atenerse esta a lo que se leía en la mezquita Atawha; siendo el principal instigador de lo ocurrido Clemente. Durante las discusiones entre el grupo mencionado y los asistentes Aquilino Olegario llegó a agredir al Imán, cuando éste les invitó a que abandonaran el recinto y acto seguido MARQUITOS cerró las puertas de la misma; prohibiendo que se abrieran hasta que se cumpliera lo establecido por ellos.

   Este acusado asistía asiduamente, junto con otros integrantes de la red, a las reuniones preparatorias para el viaje y a partidos de fútbol que eran utilizados para adoctrinar y entrenar "a los chicos" (jóvenes candidatos a ser enviados a Siria).

   Santiago, junto con Diego, Donato y un cuarto integrante de la red, era uno de los integrantes de la célula ceutí que deberían haberse desplazado a Siria el 15 de junio de 2013.

   Con esa finalidad, Junto con los anteriormente mencionados, se desplazó el día 15 de junio de 2013 a Algeciras para comprar los billetes hacia Turquía, desde donde pasarían a Siria. Sabino fue el que actuó como responsable de los tres que viajaron a Algeciras para adquirir los pasajes. Mantuvo numerosos contactos telefónicos ese día con Arsenio, al que iba dando cuenta de sus pasos para la búsqueda de los billetes para los cuatro integrantes de la célula. Sabino llamó al jefe de la célula, su tío, Aquilino Olegario, para comunicarle que no había billetes y éste le ordenó que se volvieran. Arsenio le manifestó también que dijera a los otros que Aquilino decía que se volvieran. Sabino puso un SMS y llamó por teléfono varias veces a Benedicto para comunicarle que no había pasajes y acudió a su casa después de regresar de Algeciras para contarle lo ocurrido. Seguidamente Sabino, a través del teléfono de Benedicto, se puso en contacto con uno de los desplazados que se hallaban en Siria esperándolos y pidió perdón a Olegario ( Cachas), por no haber podido ir en la fecha prevista; quedando con él en que, si lograban llegar, este les recogería en el lugar acordado.

   En el registro practicado en el domicilio de Sabino, sito en la BARRIADA000 NUM000 de Ceuta, se intervino una escopeta de cañones recortados con el número de serie NUM001, un revolver marca Amadeo Rossi con número de serie NUM002, calibre 38 especial, un cartucho del calibre 12 y un cartucho de calibre 9, una bolsa con munición y una pistola simulada marca Walter modelo CP99. La escopeta y el revolver estaban en buen estado de funcionamiento y eran aptos para el disparo. El acusado guardaba un recorte de prensa sobre la desaparición de Ceuta de Luis Enrique. En dicho domicilio se intervinieron dos pasaportes españoles, uno a nombre de Juan Ignacio, número NUM003, pasaporte del que consta una denuncia por su sustracción y otro a nombre de Ángel Jesús, número NUM004.

   El anterior relato nos permite conocer los hechos atribuidos directamente al hoy recurrente, pero no son los únicos. Estos hechos deben ser puestos en relación con la actividad del grupo, ya que, al formar parte de él, la relevancia de su aportación personal también debe ser valorada desde la relevancia de la actuación del propio grupo. Así se expresa en el apartado 3º del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de esta Sala de 24/11/2016, en el que se hace referencia a la necesidad de valorar no sólo la aportación personal, sino la contribución de la célula en el entramado terrorista.

   Para efectuar esta ponderación resulta conveniente transcribir el fundamento jurídico vigésimo octavo de la sentencia, dedicado a la individualización de la pena, en el que se describe y resume la relevancia de la actuación de la célula terrorista, según lo relatado en el juicio histórico (hechos probados cuarto y quinto), que no transcribimos por no incorporar a esta resolución una cita literal innecesariamente extensa.

   La sentencia de instancia al motivar la pena es especialmente explícita sobre la relevancia de la acción criminal. Argumenta lo siguiente:

   En relación con las penas solicitadas para los restantes acusados, todos ellos integrantes de la organización, procede tener igualmente en consideración las circunstancias anteriormente expuestas, que justifican la imposición de la pena en su mitad superior, aunque inferior en dos años al máximo legal.

   La de diez años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal resulta, a criterio de este Tribunal, proporcionada a las circunstancias personales de los acusados, a la radicalización y peligrosidad de todos ellos y a la gravedad de las conductas desplegadas por la célula en la que voluntariamente se integraron; siendo plenamente conscientes del muy notable servicio que hacían mediante continuo envío de yihadistas para el cumplimiento de los objetivos de las organizaciones terroristas filiales de AL QAEDA que operaban en Siria con la finalidad de imposición violenta de la Sharia, el Estado Islámico y finalmente el Califato Global.

   Eran también totalmente conocedores de que los voluntarios que enviaban estaban dispuestos a ejecutar acciones violentas con explosivos y a inmolarse nada más llegar para incorporarse a la Yihad al servicio de los fines de las citadas organizaciones.

   Todos los acusados denotaron una gran radicalización religiosa, estaban preparados para la acción y tenían un propósito decidido de contribuir eficazmente a la imposición violenta de sus dictados mediante la ejecución inmediata de atentados en Siria, país al que fueron enviadas por la célula ceutí, en la que todos se integraron voluntariamente, y por la marroquí, que operaba en estrecha relación con la anterior, sucesivas oleadas de yihadistas. sí, entre abril de 2012 y junio de 2013, fueron enviados, al menos, veintiocho yihadistas, (de los que nueve eran ceutíes integrantes de la célula a la que pertenecían los acusados y otro marroquí, al que acompañó a Algeciras uno de los ahora condenados). De dichos enviados consta que fallecieron en actos terroristas poco después de llegar, al menos ocho, seis de ellos ceutíes, en cuyas acciones murieron centenares de personas.

   Poco antes de las detenciones se produjo un nuevo intento de enviar a otros cuatro más, ahora acusados, que no lograron encontrar billetes, pero que continuaban haciendo gestiones para integrarse de inmediato en el ISIL.

   Aunque los integrantes de la célula se repartieron entre sí las diversas actuaciones necesarias para el cumplimiento de sus objetivos comunes, como, por otro lado, es habitual en este tipo de organizaciones, este Tribunal no considera que alguno de ellos, por su menor peligrosidad o implicación o por la inferior entidad de su aporte causal al resultado, sea acreedor de una penalidad inferior a la solicitada y que se estima justificada para todos los integrantes, máxime cuando consta la disponibilidad de todos ellos para desplazarse personalmente a Siria para hacer la Yihad, ejecutando actos terroristas, incluida la inmolación, cuando fuera posible o fueran reclamados a tal fin por los contactos que tenían en las filiales de AL QAEDA que allí operaban...

   Finalmente, en cuanto a la pena solicitada por la tenencia ilícita de dos armas de fuego, una de ellas una escopeta de cañones recortados y otra un revolver, que poseía el acusado Sabino, atendidos la personalidad del mismo y el hecho de ser dos las armas ocupadas, no se considera desproporcionada la pena de un año y seis meses de prisión, la cual ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal en el grado medio de las legalmente imponibles

   Es cierto que la célula en que estaba integrado el recurrente no realizó directamente acciones armadas pero tuvo una actividad de extraordinaria relevancia en la captación de nuevos miembros para las organizaciones filiales de AL QUAEDA. Se ha acreditado que la célula captó y envió a Siria entre abril de 2012 y junio de 2013 al menos a 28 personas, ocho de las cuales murieron en combate y consta que las acciones en que intervinieron causaron centenares de muertos. También se ha acreditado el alto grado de radicalización del propio recurrente que realizó todas las gestiones para incorporarse a la guerra, sin llegar a hacerlo porque se suspendió el traslado por decisión ajena a su voluntad. Su intervención activa en el grupo se evidencia, además de por las labores de adoctrinamiento en que intervino y por la ocupación de documentos de contenido radical, por el muy ilustrativo incidente o alboroto en una mezquita con agresión al Imán que no se sometía a las exigencias radicales del grupo y por el hallazgo de armas en su domicilio. Todas estas circunstancias impiden que los hechos atribuidos al recurrente puedan ser calificados de "menor gravedad" a los efectos de atenuación de la pena impuesta.

   No procede, por tanto, la revisión de la pena pretendida por el recurrente, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.