ATS, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12395A |
| Número de Recurso | 2346/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2346/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2346/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Ismael presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 229/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 111/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora D.ª María Luisa Labella Medina, en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, interesa la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 15 de octubre de 2019, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 1 de julio de 2013, que entre otras medidas, establecía un régimen de custodia materna respecto de los menores nacidos en 2011, con un régimen de visitas a favor del padre, que fue ampliado por auto de fecha 3 de diciembre de 2013 y aclarado por otro de fecha 27 de enero de 2014. El actor, en lo que al presente interesa, solicita la custodia compartida, alegando la existencia de una modificación sustancial y en esencia, la cercanía al domicilio de los menores, pues ha modificado su lugar de trabajo siendo ahora en Granada, disponiendo de más tiempo, capacidad y estabilidad para ejercer las funciones propias de la custodia compartida. La demandada se opone a dicha modificación. Se acordó y emitió informe psicosocial en el curso del procedimiento, y con apoyo en el miso, se acordó la custodia compartida
Recurrida en apelación por la madre demandada, la Audiencia Provincial estima el recurso, revocando la custodia compartida. Atiende a que la modificación requiere de un cambio sustancial de las circunstancias y que prevalezca el interés de la menor, y resuelve que no procede la modificación interesada por el padre. Explica que las razones esgrimidas por el padre para interesar la modificación, bien no han resultado probadas o bien no son determinantes para la modificación interesada; i) así consta que el traslado del padre a Granada, con la consiguiente disponibilidad para dedicarse a los hijos, no es tal, pues consta que el motivo lo fue la dedicación y cuidado a sus progenitores dependientes, en concreto de su madre, lo que de por sí disminuye la posibilidad de cuidado y atención a las necesidades de los hijos -cuyo interés es el que debe protegerse preponderantemente-, y así refiere, que por tales cuidados a su madre, solicitó una excedencia voluntaria de su trabajo, desde 29 de septiembre de 2014, a lo que se une que sus padres no residen en Granada sino a 39 km, por lo que y respecto de las posibilidades de dedicación del padre a los hijos, resulta contraria a la manifestada por el padre en la demanda; ii) En cuanto a la reanudación de las relaciones del padre con los hijos, considera que ello no es suficiente para operar una modificación como la interesada, siendo necesario y determinante que la modificación resulte en interés del menor; iii) No ha resultado acreditada la obstaculización por parte de la madre de las relaciones de los hijos con el padre. Por todo ello, y en atención al dato accesorio y no relevante de la voluntad de los menores de mantener las relaciones con el padre en el marco de la custodia materna -que es la que ha venido rigiendo-, se acuerda reestablecer dicho régimen de custodia materna, añadiendo que en modo alguno se puede calificar de perniciosa o de riesgo, para el interés de los menores.
El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos. En el primero, alega infracción del art. 90.3 CC, al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 758/2013 de 25 de noviembre, 242/2016 de 12 de abril, 251/2016 de 13 de abril y 665/2017 de 13 de diciembre, al poder acordarse la modificación por nuevas necesidades de los hijos. Alega que se ha trasladado desde Málaga a Granada, que la madre del recurrente ha fallecido, que cuenta con la colaboración de su hermano, profesor de instituto, lo cual es un activo académico para los menores, el desbordamiento de la madre y el crecimiento de los menores sin la cercanía del padre.
En el motivo segundo, alega la infracción del art. 92 CC, 39 CE, 2 LOPJM, 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, así como del principio del interés superior del menor, por oposición a la doctrina de esta sala sobre los criterios para acordar la guarda y custodia compartida recogida en SSTS n.º 665/2017, de 13 de diciembre, 391/2015, de 15 de julio, 433/2016 de 27 de junio, 116/2017 de 22 de febrero, 200/2014, de 25 de abril, 55/2016 de 11 de febrero, 296/2017 de 12 de mayo, la 9/2016 de 28 de enero, 370/2013 de 7 de junio 762/2012, de 17 de diciembre, y 51/2016 de 11 de febrero. En la fundamentación sostiene, en esencia, que en el presente caso la sentencia recurrida mantiene la custodia materna en contra de la doctrina jurisprudencial citada, olvida el interés superior del menor, así como el conflicto de lealtades fomentado por el entorno materno. Reitera que, conforme a la citada jurisprudencia, cuando quede probada la aptitud de ambos progenitores para atender a los menores y resulte beneficioso para ellos, procede la custodia compartida, y considera que en caso concurren los requisitos necesarios, siendo escaso el régimen de visitas existente.
Interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1. 2.º LEC, por infracción de los arts. 216 y 218 LEC y al amparo del art. 469.1. 4.º LEC, por infracción del art. 24 CE.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de ambos motivos, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)". Y la más reciente, núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo).
Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida".
Como se dijo, la audiencia, no comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y estima el recurso. Considera, con cita expresa de la STS de 12 de enero de 2018, que no se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés de los menores, el cambio solicitado, que del resultado de la prueba llevada a cabo, no se ha acreditado una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia materna, o bien la producida no es de entidad suficiente, resolviendo en beneficio de los menores. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, el cual como se dijo, alega la muerte de su madre, la colaboración de su hermano profesor, circunstancias ajenas a la resolución recurrida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 229/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 111/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Soria 324/2022, 24 de Octubre de 2022
...adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)". Igualmente, el ATS de 20 noviembre 2019 (JUR 2019\327560) recuerda que "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias......