ATS 996/2019, 10 de Octubre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia, con fecha dieciséis de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 30/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estrada, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 302/2016, en la que se condenaba a Ignacio, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a Flor. a menos de cien metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior en dos años una vez cumplida la pena de prisión.

Debiendo indemnizar a Flor. en la suma de 75.000 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ignacio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha veinticinco de enero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Rivero González, actuando en nombre y representación de Ignacio, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, con base en los artículos 24 de la Constitución, y del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 109 y 115 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Cayetana Marín Couceiro, en nombre y representación de Flor., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

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Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que la condena se basa exclusivamente en el testimonio de la denunciante, que incurrió en contradicciones, no siendo dicho testimonio bastante para destruir la presunción de inocencia; y que no ha quedado acreditado que la misma estuviera privada de sentido cuando sucedieron los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM000 de Estrada, la noche del jueves 25 de agosto de 2016, salió en compañía de Flor. y de dos amigos más, en concreto Amadeo y Andrés, a la romería de San Lois que se celebraba en Rocha. Flor. ingirió una serie de bebidas alcohólicas por lo que comenzó a sentirse muy indispuesta hasta el punto de perder el conocimiento, por lo que sus amigos la llevaron a casa, sita en DIRECCION000 nº NUM001 de Estrada, allí ella procedió a abrir la puerta de su casa y la dejaron en el sofá marchándose los tres.

   Poco tiempo después, el acusado, sabiendo que Flor. estaba sola y que la puerta no había quedado cerrada con llave, volvió al domicilio de ésta, sabiendo que la misma estaba ebria, y con el propósito de satisfacer sus instintos libidinosos, así encontrando a Flor. en el sofá la ayudó a subir las escaleras y a quitarse la ropa, puesto que por su estado ella era incapaz de hacerlo por sí sola, metiéndola en la cama y acostándose él también con ella.

   A continuación, el acusado comenzó a tocarle los genitales, pese a que ella le pidiese que parara, a pesar de tener muy pocas fuerzas, el acusado intentó penetrarla analmente pero no lo consiguió. Flor. estaba en un estado de inconsciencia y cuando recobró el conocimiento se encontró con que el acusado la estaba penetrando vaginalmente a pesar del estado de inconsciencia en el que ella se encontraba, y aprovechando que la misma no oponía ningún tipo de resistencia al estar inconsciente.

   Como consecuencia de estos hechos, Flor. preciso de atención psicológica y tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuelas una sintomatología propia del estrés postraumático, con relevante ansiedad, la presencia de un síndrome afectivo grave y depresión mayor. Se advierte un fuerte sentimiento de estigmatización que puede provocar un gran aislamiento y restricción social, así como la presencia de sentimientos de ira, rabia, frustración y desamparo relacionados con los hechos.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es detallada, coherente, persistente, creíble y sin contradicciones, y destaca que la forma de relatar los hechos, los gestos, las referencias y las expresiones revelan sinceridad y espontaneidad; sin que se haya aportado ningún elemento de prueba en orden a acreditar la existencia de móviles espurios. Asimismo, se indica que la víctima explicó de manera convincente que inicialmente no quiso denunciar por encontrarse aturdida y no recordar nada, que posteriormente empezó a recordar y sintió miedo por ser el acusado conocido de su familia, y porque creyó que podría superarlo sola.

   También señala el Tribunal de apelación la existencia de Whatsapps que se dirigieron la víctima y el acusado después de producirse los hechos -reconocidos por ambas partes como auténticos-, y así se refleja que el día 30 de agosto de de 2016 ambas partes se mandaron varios mensajes en los que reconocían que Flor. estaba muy borracha y que el acusado la ayudó a desnudarse y a meterse en la cama, asimismo éste le prometía que no volvería a pasar y le pedía perdón por lo sucedido, y que posteriormente había mensajes de los días 9, 13, 17, 21 y 22 de septiembre en los que la víctima y el acusado se seguían mandado mensajes y en uno de ellos Flor. le decía "A verdad e que che obliguen a algo que non queres (follar o algo así) e despois ver o paisano pois non mola nada", sin que el acusado respondiera nada sustancial; y además se apunta que el propio acusado, aunque negó haberla tocado, reconoció que volvió a la vivienda y que ayudó a la víctima a desnudarse y a meterse en la cama, y que él se metió con ella.

   Además, la Sala sentenciadora, cuya valoración ha sido confirmada por el Tribunal Superior, refiere que los testigos que acompañaron a la víctima a casa declararon en el plenario que la misma estaba efectivamente bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que se encontraba mareada y vomitó varias veces, y la dejaron en el sofá de la entrada de su casa y se fueron con el acusado; y también señala que el informe pericial psicológico de las médicos forenses proporcionó datos relevantes sobre el estado anímico de Flor., afirmando las mismas en el plenario que la sintomatología que presentaba la denunciante era compatible con una agresión sexual, y también la psicóloga Dr. Fernando que atendió a la víctima el 11 de enero de 2017 manifestó que la misma estaba muy dolida y con "rabia" por haber sido utilizada en un momento en que ella no podía defenderse, y por el hecho de que el acusado y ella eran vecinos y se conocían desde el colegio.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal.

Ambos motivos se refieren a la individualización de la pena, por lo que procede su examen conjunto.

1. Considera que no se ha motivado por qué se impone una pena superior a la mínima, y que por tanto procede fijar la pena en el mínimo legalmente previsto.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. Conviene recordar que el recurso de casación se da contra la sentencia dictada en apelación, y el Tribunal Superior de Justicia destaca la naturaleza de los hechos y su gravedad, pues nos encontramos ante una acción execrable llevada a cabo por el acusado que, no obstante la relación de amistad que le unía con a la víctima, abusó sexualmente de ella aprovechándose de su situación de embriaguez.

   Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de apelación en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto. Y como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, el recurso de casación se plantea contra la sentencia resolutoria del recurso de apelación.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y el motivo sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 109 y 115 del Código Penal.

En los mencionados motivos se cuestiona el quantum indemnizatorio, por lo que serán objeto de análisis conjunto.

1. Sostiene el recurrente que la cuantía de la indemnización es arbitraria y desproporcionada, y que es muy superior a la señalada ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. El Tribunal de apelación considera debidamente motivada la indemnización fijada por las graves consecuencias que tuvieron los hechos enjuiciados para la víctima. Así, según resulta del relato fáctico, la misma preciso de atención psicológica y tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuelas una sintomatología propia del estrés postraumático, con relevante ansiedad, la presencia de un síndrome afectivo grave y depresión mayor, y un fuerte sentimiento de estigmatización que puede provocar un gran aislamiento y restricción social, así como la presencia de sentimientos de ira, rabia, frustración y desamparo.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Hemos de recordar que tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

Como sostiene la STS 396/2002 de 1 de marzo: "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

Se considera la cuantía fijada correcta con base en un juicio global basado, entre otros factores, en la naturaleza y gravedad de los hechos delictivos, así como en la entidad y alcance de las consecuencias sufridas por la víctima.

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: