ATS, 20 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3540/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE GRANADA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SGG/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3540/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Servirad S.L., D. Modesto , D.ª Macarena y D.ª Rafaela presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) de fecha 13 de junio de 2017, en el rollo de apelación núm. 207/2017, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación 650/2011, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Virginia Gutiérrez Sanz, en representación de Servirad S.L., D. Modesto, D.ª Macarena y D.ª Rafaela presentó escrito de fecha 19 de octubre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
El procurador D. Gaspar Echevarría Prados, en representación de la Administración Concursal Servirad S.L. presentó escrito de fecha 14 de septiembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 26 de septiembre de 2019. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en escrito de fecha 15 de octubre de 2019.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.
La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, si bien confirmó sustancialmente la resolución recurrida pues únicamente reduce la inhabilitación; la sentencia confirma la declaración de culpabilidad del concurso, ya que existieron irregularidades contables relevantes y retraso en la solicitud de concurso, de forma que se condena a los recurrentes a la inhabilitación durante tres años y al pago del 50% del déficit concursal.
La parte recurrente considera que no concurren las causas de culpabilidad. Así no se produjo el retraso en la solicitud de declaración de concurso, porque no existía una situación de insolvencia, ya que se estaba negociando con los trabajadores el pago de sus salarios. Y la activación del crédito fiscal tampoco puede estimarse que sea una irregularidad contable relevante.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por razón de interés casacional y se estructura en dos motivos.
En el primer motivo, se denuncia la infracción por falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al interpretar el art. 165.1.1º LC, en relación con el art. 172.1 LC, sobre la culpabilidad del concurso por retraso en la solicitud de su declaración, contenida en las sentencias núm. 490/2016, de 14 de julio y núm. 772/2014, de 12 de enero.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC, de inexistencia de interés casacional, por no oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.
La parte recurrente centra su argumentación en defender el error de la sentencia que confunde desbalance con iliquidez o insolvencia, al afirmar que al menos desde 2008 , la empresa se encontraba en dicha situación, cuando realmente la insolvencia se produce en 2011. En relación con el concepto de insolvencia, esta Sala ha explicado en la sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril:
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- No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
No puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina de esta Sala, sino que valora las circunstancias fácticas concurrentes y la aplica al caso. A pesar de los argumentos del recurso, lo cierto es que el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida determina que al menos desde el 1 de abril de 2011 existió una imposibilidad de que la sociedad atendiese al pago de los salarios de los trabajadores. Por lo tanto, la concursada desde dicho momento era conocedora de que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. No se ha acreditado que en el plazo de los dos meses posteriores -esto es hasta el 1 de junio de 2011- se hubiera solicitado la declaración de concurso, y se produjo hasta el momento de su solicitud una agravación de la insolvencia, que se derivaba del impago de los salarios y cotizaciones de los trabajadores. El motivo carece de fundamento, al negar que el retraso agravase la situación de insolvencia, ya que como se ha expuesto, la sentencia determina que el montante de las cantidades impagadas a los trabajadores fue en aumento.
Respecto de la afirmación de que durante dicho periodo existieron negociaciones con los trabajadores y por tanto, no es posible apreciar la situación de insolvencia, lo cierto es que en este aspecto el motivo se opone a la base fáctica de la sentencia; y ello porque de conformidad con la prueba practicada, se deriva que la negociación es posterior a la demanda formulada por los trabajadores, tras los impagos.
En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 164.2.1º LC, por contradicción jurisprudencial entre la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra y la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos de desarrollo de los motivos, por falta de acreditación del interés casacional y falta de respeto a la valoración de la prueba, por pretender una revisión de la valoración probatoria.
No puede estimarse acreditado el interés casacional invocado de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias, ya que solo se manifiesta que la resolución recurrida se opone a una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Esta sala viene señalando en su acuerdo de 27 de enero de 2017, que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Por ello, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema. La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Para ello debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario (recursos 1045/2015, 1438/2016, 478/2015, 1922/2015, 2470/2016, 884/2015).
En el presente caso, no se cumplen los requisitos anteriormente expuestos ya que únicamente se cita una sentencia de otra Audiencia; además, existe doctrina de esta Sala, sobre el concepto de irregularidad contable relevante a los efectos de interpretar el precepto supuestamente vulnerado, y sin perjuicio de que sean los tribunales los que apliquen dicha doctrina en atención a las circunstancias fácticas del caso, tal y como sucede en la resolución recurrida.
En la sentencia núm. 583/2017, de 27 de octubre, en relación con el concepto de irregularidades contables relevantes, explicábamos que:
Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012:
"Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".
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- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
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- Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.
Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.".
A lo largo del motivo, se pretende obtener una revisión de la valoración de la prueba, a los efectos de considerar que la activación del crédito fiscal no constituye una irregularidad contable relevante. La parte recurrente efectúa su propia valoración de su contabilidad para defender que no concurre la causa de culpabilidad.
En contra de tales argumentos, la Audiencia considera que se produce una infracción del principio de prudencia al contabilizar la activación del crédito fiscal, derivada de la compensación de bases imponibles negativas. Y ello porque para que ello pueda producirse debe ser probable que se vayan a obtener beneficios fiscales que permita su compensación, lo que no era posible, ya que la sociedad llevaba tres años seguidos incurriendo en pérdidas.
La contabilización del mismo supone una quiebra de la imagen fiel, de forma que la información contable no es real y así se explica:
"Por esta razón debemos entender que nos encontramos ante una irregularidad contable relevante con evidente transcendencia cualitativa y cuantitativa para la comprensión de la información, que desvirtúa la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad en el año 2010, hasta el punto de que las cuentas deberían reflejar en el ejercicio una pérdida mayor, superior en un 30% a la reconocida.".
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito alegatorio que reproduce los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, en tanto que no se han presentado alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer mención sobre la imposición de costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Servirad S.L., D. Modesto, D.ª Macarena y D.ª Rafaela contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) de fecha 13 de junio de 2017, en el rollo de apelación núm. 207/2017, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación 650/2011, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Sin imposición de costas. La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
