ATS, 13 de Noviembre de 2019

La representación procesal de Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) de fecha 18 de abril de 2017, en el rollo de apelación n. º 27/2016, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1040/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 55 de Madrid.

La representación procesal de Sistemas Klec presentó los mismos recursos contra la mencionada sentencia.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Francisco García Crespo se personó en representación de Sistema Klec SL en concepto de parte recurrente y recurrida, y el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal lo hizo en representación de Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros SA en el mismo concepto.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

Ambas partes han presentado escritos de alegaciones.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ambas partes han interpuesto recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC; y que el recurso extraordinario por infracción procesal pueda interponerse de forma independiente al recurso de casación.

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Axa se formula al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 CE, al cometer la sentencia recurrida un error notorio o patente en la valoración de la prueba.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida incurre en error patente y manifiesto al tomar en consideración el documento mutilado aportado como doc. n.º 3 de la demanda, y no el documento completo que aportó la recurrente como n.º 7 de su escrito de contestación; de forma que en el documento mutilado se omitían declaraciones tan relevantes como que el objetivo económico era no encarecer la partida de locales y conseguir estabilidad del coste, así como aprovechar la coyuntura del mercado inmobiliario. Y que el contenido completo de dicho documento es de gran transcendencia porque prueba que la cuantía de las rentas que Axa tenía que pagar era un elemento esencial en el origen y desarrollo del negocio.

Además de la falta de precisión en la infracción normativa que se denuncia, al no identificar ni el derecho fundamental ni el precepto legal que se considera infringido, el motivo hace referencia a la interpretación contractual, por lo que plantea una cuestión sustantiva -como es la determinación de la causa del contrato- que no puede ser planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal; lo que nos lleva a la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC de falta de los requisitos establecidos.

Como viene diciendo este tribunal, la apreciación de esta concreta causa de inadmisión se justifica tanto por constituir "el requisito básico y primigenio de todo recurso" como por su estrecha vinculación con la necesaria claridad que ha de presidir la interposición de los recursos extraordinarios, lo que obliga al recurrente a indicar la norma infringida en el encabezamiento o formulación de cada motivo, o, como mínimo, a que pueda deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( sentencia 25/2017, de 18 de enero). Sin que la mención al artículo 24 CE por sí sola sea bastante para colmar dicha exigencia, al contener un elenco de derechos que después han sido desarrollados por el legislador ordinario en diferentes cuerpos normativos, por lo que es necesario que la parte precise la norma jurídica de la legislación ordinaria que ha sido vulnerada en función del medio de prueba que se vería afectado por el error que se denuncia.

El segundo motivo, con idéntico encabezamiento que el anterior, denuncia que la sentencia recurrida considera y valora las tasaciones de Ibertasa, Euroval y Gesvalt como pruebas periciales, siendo evidente que no gozan de tal carácter; y con base a este error notorio las hace prevalecer indebidamente sobre las conclusiones que CB DIRECCION000 alcanzan en los que sí son los dos únicos informes periciales inmobiliarios que constan en las actuaciones.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC de falta de cumplimiento de los requisitos relativos a la infracción normativa, por falta de identificación de la norma jurídica infringida y de la infracción normativa.

El motivo alude a la prueba pericial, pero no identifica de la regulación contenida en la LEC cuál de los preceptos dedicados a dicho medio de prueba sería el infringido, y por ello tampoco concreta la infracción normativa en la que incurriría la sentencia recurrida.

La afirmación en la que se asienta la fundamentación del motivo -que los informes aportados no pueden tener la consideración de dictámenes periciales- no viene apoyada en algún desarrollo legislativo que permitiera identificar la infracción normativa que necesariamente debe sustenta al motivo, traduciéndose en un conjunto de alegaciones carentes de fundamento legal. Y sin que pueda admitirse que el desarrollo de la infracción normativa se realice mediante una nota a pie de página en la que se hace una mención del artículo 335 LEC (ver nota 14 en pag. 8 del escrito de interposición).

Por otro lado, lo que la sentencia recurrida viene a decir es que las tasaciones aportadas por SK cumplían los criterios pactados por las partes para la fijación de la renta, en clara alusión a la cuestión sustantiva que se plantea en el recurso.

La sentencia recurrida no sitúa las tasaciones en el mismo plano de igualdad que los informes realizados por Carlos Manuel y Carlos Daniel, y ello porque no se trata aquí de determinar si el precio fijado era o no conforme con el precio de mercado, como parece sugerir la parte recurrente, sino si se cumplían los criterios pactados por las partes para la fijación de la renta.

Además, la sentencia recurrida en su página 12 no habla de informes periciales, tal y como sostiene la parte recurrente, sino de informes de sociedades de tasación reconocidas por el Banco de España, en relación al cumplimiento de la condición establecida por las partes en el convenio.

El motivo tercero, que mantiene idéntico encabezamiento que los anteriores, incide de nuevo en los informes de Ibertasa, Euroval y Gesvalt, en lo que a los doce factores a tener en cuenta para la elaboración de sus informes se refiere.

El motivo incurre de nuevo en las mismas causas de inadmisión ya señaladas en los fundamentos anteriores, y por los mismos motivos expuestos.

La validez de estos informes, a efecto del cumplimiento de lo estipulado en el contrato, es analizada por la sentencia recurrida en su fundamento cuarto, y se anuda a la cuestión jurídica planteada en el recurso, sustantiva, que quedaría fuera del recurso extraordinario por infracción procesal.

El propósito perseguido por la fundamentación del motivo, llegar a la conclusión de la inadecuación de las rentas propuestas por SK a lo convenido (pag. 14 del escrito de interposición del recurso), forma parte de la cuestión sustantiva en relación con el incumplimiento del contrato que se pretende.

Los motivos cuarto, quinto -dedicado de nuevo a los informes de Ibertasa, Euroval y Gesvalt-, y sexto -dedicado a una posible causa de recusación en la Sra. Martina y el Sr. Juan María-, con idéntico encabezamiento que los anteriores, incurren de nuevo en las causas de inadmisión ya expuestas de falta de identificación de la norma infringida y de la infracción normativa.

En cuanto al motivo sexto, en el que se alude a una posible causa de recusación de los peritos que elaboraron el informe pericial aportado como documento n.º 12 de la demanda, dicha infracción debió ser denunciada en su momento, lo que hace incurrir al motivo además en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC por falta de cumplimiento del requisito de denuncia previa establecido en el art. 469.2 LEC.

El motivo séptimo se formula al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por haber vulnerado la sentencia recurrida normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto lo dispuesto en los artículos 218.2 LEC y 120.3 CE que exigen su motivación.

La parte recurrente sostiene que la adecuación de las rentas a los alquileres que en la zona se fijaran en atención al plazo y características convenidas constituye la esencia del debate, y que la sentencia ignora las únicas pruebas periciales aportadas al pleito emitidas por expertos en el sector inmobiliario sin ofrecer ninguna explicación de las razones por las que no las toma en consideración y resuelve en sentido contrario a lo que resulta de esos dictámenes.

El motivo confunde la falta de motivación con una discrepancia con la argumentación, lo que le hace incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC).

La parte recurrente reduce el objeto del debate en su propio beneficio, mostrando una discrepancia con la argumentación que es lo que se aprecia en toda la fundamentación del motivo.

Así, mientras que para la recurrente la esencia del debate se centra en la adecuación de las rentas a los alquileres que en la zona se fijaran en atención al plazo y características convenidas, tanto para la sentencia recurrida como para la de primera instancia el debate se centra no solo en si los precios o rentas de alquiler propuestos por la parte demandante se ajustaban a lo estipulado en el párrafo último de la cláusula cuarta del Convenio, o sea, a la exigencia de que el alquiler propuesto por Sistema Klec se encontrara dentro del entorno de los alquileres que en la zona se fijarían para locales similares en atención al plazo y características convenidas; sino también en determinar si los informes de tasación se ajustan al mecanismo establecido en el Convenio, en el que se pactó que la tasación de la renta sería la aportada por la demandante recurrida.

Y ambas sentencias, asumiendo la recurrida la valoración realizada en la de primera instancia que analiza de forma pormenorizada la prueba, concluyen que los informes de las tasadoras de la demandante toman en consideración todas las circunstancias del negocio entre las partes, o sea, el plazo y características del Convenio y del modelo de contrato de arrendamiento consensuado, sin que la demandada haya demostrado que las conclusiones de tales tasaciones sean inválidas.

En definitiva, el recurso extraordinario por infracción procesal pretende convertir a este tribunal en una tercera instancia, sin haber hecho la parte un esfuerzo argumentativo dirigido a identificar y concretar alguna infracción normativa -más allá de la genérica vulneración del artículo 24 de la Constitución, insuficiente a los fines propuestos- que pudiera servir de sustento al mismo.

El motivo primero del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 1281 del CC, al interpretar errónea y arbitrariamente la cláusula cuarta del convenio, obteniendo un resultado contrario al que resulta de su tenor literal.

El primer defecto casacional en el que incurre el motivo está en denunciar como infringido el artículo 1281 CC, sin diferenciar entre los dos párrafos que lo integran, y ello porque como viene diciendo este tribunal (STS 86/2012 de 20 de febrero), el artículo 1281 integra dos normas en cada uno de sus párrafos, de modo que solo cuando el primer párrafo no pueda ser aplicado, deberá realizarse la interpretación de acuerdo con el segundo.

Por ello, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos, en relación con el desarrollo del motivo y la falta de precisión en la cita de la norma infringida.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe el citado artículo porque a la hora de interpretar el tercer párrafo de la cláusula cuarta del Convenio sustituye sin ningún fundamento su tenor literal -que establece como único elemento relevante para comprobar la adecuación a lo pactado de las rentas propuestas por SK el "modelo de contrato de arrendamiento preestablecido por las partes"- por otro diferente, -la totalidad de los pactos y acuerdos consignados en la escritura pública-, que la cláusula no recoge.

El motivo también incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, al impugnar la interpretación del contrato sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso de esta cuestión al recurso de casación; a saber, que sea una interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal.

La sentencia recurrida no sustituye el tenor literal de la cláusula, como afirma la parte recurrente, sino que acoge una interpretación lógica y sistemática del conjunto de la cláusula que remite al "entorno de los alquileres que en la zona se fijarían en atención al plazo y las características convenidas", y entiende que la expresión "características convenidas" hace referencia no solo al modelo de contrato de arrendamiento que se integra en el anexo I, sino también a las que deriven de la totalidad de los pactos que integran el convenio. Así se manifiesta cuando interpreta la cláusula cuarta del convenio (pag. 11 de la sentencia):

"[...]Y establecen textualmente "precisando en cada caso la renta de alquiler que Axa deberá de pagar por cada uno de los locales ofertados", de lo que se colige que la concreción de la renta correspondía a SK, si bien su determinación no quedaba a su libre arbitrio, sino que como limitación esencial a esta discrecionalidad y en orden a comprobar la adecuación del precio del alquiler Axa podía solicitar que sobre el local elegido SK aportara una tasación a realizar por una sociedad especializada y homologada por el Banco de España -en garantía de independencia y fiabilidad-, a efectos de determinar que "en .función del modelo de contrato de arrendamiento preestablecido por las partes, el alquiler propuesto por SK se encuentra dentro del entorno de los alquileres que en la zona se fijarían en atención al plazo y características convenidas"; expresión ésta última que, al estar integrada en una estipulación del Convenio ha de ir referida, en una interpretación lógica y sistemática -conforme a los criterios hermenéuticos previstos en los arts. 1284. 1285 y 1286 CC- a las características y plazo definidas en el mismo, del que el modelo de contrato de arrendamiento forma parte integrante como documento anexo número 1, pero no limitarse al contenido de éste último, pues no es ese el sentido de los términos utilizados, toda vez que lo "convenido" es la totalidad de los pactos y acuerdos consignados en la escritura pública y no un aspecto concreto del mismo, cual es la utilización de un solo modelo de contrato de arrendamiento a fin de facilitar la gestión de los alquileres por parte de Axa, existiendo entre las diferentes cláusulas una conexión de interdependencia[...]."

Y sostiene en su página 12:

"[...] El recurso debe desestimarse. Como acertadamente señala la sentencia de instancia, lo que se debe determinar es en esencia si los precios o rentas de alquiler propuestos por la parte actora( a quien según el convenio correspondía la fijación de la renta), se ajustaban a lo estipulado en la cláusula cuarta del convenio, o sea, a la exigencia de que el alquiler propuesto por SK se encontrara dentro del entorno de los alquileres que en la zona se fijarían para locales similares en atención al plazo y características convenidas de todo el negocio jurídico en su conjunto, no solo las que derivan del contrato de arrendamiento consensuado entre las partes, pues el convenio no se circunscribe al modelo de contrato de arrendamiento[...]".

El motivo segundo denuncia la vulneración del artículo 1281, párrafo segundo, en relación con el 1282, ambos del Código Civil, por interpretación errónea y arbitraria de la cláusula cuarta del convenio por cuanto la sala de apelación se aparta en su interpretación, de modo notorio e injustificado, de la intención de las partes contratantes que resulta de las pruebas practicadas.

La parte recurrente sostiene que consta documentalmente acreditado que su principal objetivo económico era no encarecer el coste de sus locales y conseguir una mayor estabilidad de las rentas, y que dicha intención -reflejada en sus actos anteriores, coetáneos y posteriores a la firma del contrato- es inconciliable con una interpretación que conduce inexorablemente a multiplicar por cuatro o cinco veces el coste medio de los arrendamientos.

Y remite al primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, en el que se denunciaba el error patente en la valoración de la prueba documental. Y ello porque, tanto del documento n.º 7 como de otros documentos obrantes en las actuaciones se deduce con absoluta claridad que la expresión "plazo y características convenidas" no debía tener una incidencia significativa sobre la renta de mercado.

El motivo incide de nuevo en la cuestión planteada en el anterior respecto de la interpretación de la cláusula cuarta del convenio, por lo que le es de aplicación la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya señalada en el fundamento anterior y por los mismos razonamientos.

También hace una indebida acumulación de infracciones, ya que como señala la STS 189/2015 de 1 de abril: "Los artículos 1281 y 1282 son contradictorios y expresan elementos opuestos de la interpretación del contrato, el literal y el intencional y así lo ha mantenido la jurisprudencia que, incluso, no acepta la cita del artículo 1281 sin concretar el párrafo: sentencias del 4 febrero 2011, 21 diciembre de 2012, 26 noviembre 2013, 19 noviembre 2014, 6 febrero 2015".

Además, en este motivo concurre también la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba, al pretender la parte recurrente una nueva valoración de la prueba documental; y ello porque la fundamentación del motivo se apoya en una incorrecta valoración no solo del documento n.º 7, sino del conjunto de borradores del acuerdo que obran en las actuaciones, para llegar a la conclusión de que la coletilla -plazo y características convenidas- introducida en el último momento en la notaría, jamás podía dar pie para validar una interpretación como la sugerida por SK.

El motivo tercero denuncia la vulneración del artículo 1285 CC por interpretación errónea, ilógica, irracional y arbitraria de la cláusula cuarta del convenio, al sostener una conclusión contraria a la que resulta de una correcta interpretación sistemática del convenio.

La parte recurrente sostiene que la interpretación del párrafo tercero de la cláusula cuarta del convenio en conexión con las cláusulas sexta, decimotercera y expositivo IV, basada en el canon hermenéutico de la totalidad, demuestra que la voluntad de las partes fue que las rentas (con las modulaciones que resultasen del "plazo y características convenidas") no se distanciase mucho de la renta de mercado. Lo que impide aceptar como lógica y razonable una interpretación que legitima o permite al arrendador cobrar rentas como las exigidas por SK.

El motivo vuelve a cuestionar la interpretación que del contrato hace la sentencia recurrida, proponiendo una interpretación parcial e interesada, sin que el alcance del juicio casacional permita discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias, porque tal tipo de conclusión supondría exceder del ámbito propio del recurso extraordinario e interferir en la función soberana de los tribunales que conocen del proceso en las instancias ( STS 855/2010 de 30 de diciembre); lo que hace incurrir al motivo de nuevo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya mencionada en los fundamentos anteriores.

El motivo cuarto denuncia la vulneración del artículo 1447 del Código Civil.

La parte recurrente sostiene que la conclusión de la sentencia recurrida de que estaba obligada por las tasaciones vulneraría la jurisprudencia que interpreta el artículo 1447 del Código Civil.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de 27 de enero de 2017 incluye el apartarse de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

En la sentencia recurrida se resuelve sobre el artículo 1449 CC, y no sobre el artículo 1447 CC que ahora se pretende. La Audiencia considera que ese artículo está referido al contrato de compraventa, no de arrendamiento, y en cualquier caso que el precio no se dejaba al arbitrio de una de las partes, sino que se pacta, libre y voluntariamente, una forma de fijación del mismo en el que la iniciativa corresponde a SK.

Causa de inadmisión que también concurre en el motivo quinto, en el que sí se denuncia la vulneración del artículo 1449 CC, que según denuncia el recurrente la sentencia recurrida habría infringido por permitir la fijación del precio del contrato por una de las partes. Como hemos dicho, la Audiencia no permite la fijación del precio del contrato por una de las partes, sino que ambas acuerdan que la iniciativa para la fijación del precio corresponda a SK en la forma estipulada.

El motivo sexto denuncia que la sentencia recurrida es contraria a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la doctrina de no contravenir los actos propios.

El motivo, en el que se omite la cita de la norma infringida, incurre también en la misma causa de inadmisión del anterior de carencia manifiesta de fundamento, esta vez por rebatir argumentos que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, lo que se integraría en las causas de inadmisión previstas en los números 2.º y 4.º del artículo 483.2 LEC.

La sentencia recurrida ni alude ni aplica la doctrina de los actos propios, limitándose a decir en los últimos párrafos de su fundamento cuarto:

"[...] Sorprende por tanto que AXA hable de manipulación de las tasadoras en la fijación de los factores, cuando los mismos se establecieron con total transparencia en los diez contratos de arrendamiento suscritos por AXA, pues en la escritura de elevación a público del contrato se acompañaban las tasaciones en las que se describían y explicaban los doce factores. Pudiera alegar Axa manipulación o error si no se hubieran incluido las tasaciones en los contratos de arrendamientos, o tras la celebración del primer contrato AXA hubiera denunciado esos factores pidiendo la resolución del contrato o el cumplimiento conforme a lo que ella considerara convenido. Axa no pide resolución del contrato sino en la reconvención, tras la demanda interpuesta de contrario y tras suscribir diez arrendamientos en los que la tasación se hacía con arreglo a los doce factores que ahora trata de que no se apliquen. El hecho de que Axa manifieste sus discrepancias con los doce factores fijados a los pocos días de firmar los dos primeros contratos, y que estas discrepancias se mantuvieran en el tiempo, no implica que Axa no aceptara la forma de fijar las rentas, pues lo cierto es que firmó diez contratos en un periodo de más de un año, con total conocimiento de la renta y de la forma de fijarla, que era la prevista en el convenio.

Por tanto la negativa de AXA a firmar nuevos contratos no estaba justificada en modo alguno, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento esencial del contrato que justifica la resolución instada por Sk, de conformidad con el artículo 1 124 del Código Civil.

Axa era libre para contratar el arrendamiento con otra empresa distinta, pues lo permitía el convenio, y por tanto podía elegir entre contratar el alquiler de un concreto local con otra empresa, pero eso no significa que no estuviera obligada a alquiler 125 locales a SK, pues se había obligado a ello en virtud del convenio suscrito entre ambas partes.[...]".

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Sistemas Klec se formula al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, por error patente cometido en la determinación de la cuantía de la indemnización concedida al demandante en concepto de lucro cesante, en relación con la inclusión del riesgo de negocio por incumplimiento del contrato en la tasa de descuento utilizada para la actualización a fecha de presentación de la demanda de los rendimientos futuros, debido a la valoración probatoria arbitraria realizada por las sentencias de instancia del dictamen pericial de KPMG Asesores, aportado por la demandada, obrante a los folios 1237 a 1468 del tomo IV general, que no supera el test de razonabilidad exigible para la comprobación del cumplimiento del derecho fundamental invocado.

El motivo segundo plantea la misma infracción normativa, esta vez en relación al valor de los locales a la finalización de los contratos, y el motivo tercero en relación a la superficie de los locales

La parte recurrente sostiene que las sentencias incurren en error patente y de derecho debido a la irracional aceptación de las conclusiones carentes de fundamento del dictamen pericial de KPMG asesores, lo que les lleva a aplicar una indemnización excesivamente baja.

La sentencia de primera instancia aborda la cuestión relativa al lucro cesante en el fundamento noveno, pag. 95, y lo fija en función de la ganancia dejada de obtener en relación al número de locales que restaban por alquilar hasta obtener la cifra de 125, que cuando se produce la resolución son 115; y se decanta, de entre las tres opciones presentadas por la recurrente, por el importe al que ascendería el flujo de ingresos netos de 115 arrendamientos pendientes, considerando el efecto de la inflación y actualizado a fecha del informe de Deloitte (149.320.079 €), aunque discrepa de la cifra.

Y tras analizar los diferentes dictámenes periciales aportados por ambas partes, acepta las críticas que los dictámenes de KPMG y Ernst & Young realizan al dictamen de Deloitte, en cuanto a la cuantificación de las distintas partidas indemnizatorias en proporción a la superficie, y a la tasa de descuento a aplicar, respecto de la que señala:

"[...]Dicho lo anterior, sí que nos parecen correctas las críticas que los dictámenes de KPMG y de ERNST & YOUNG realizan al dictamen de DELOITTE.

Y es que se considera que efectivamente el cálculo indemnizatorio por la falta de arrendamiento de los locales 11º al 125º debe ajustarse a la superficie de los locales prevista en el Convenio, debiendo por tanto cuantificar las distintas partidas indemnizatorias en proporción a esta superficie, como hace el dictamen de KPMG, pues perfectamente a partir del undécimo local a arrendar, AXA podía exigir el alquiler de locales con una superficie de entre 50 y 70 metros, exclusivamente, como de hecho ya advirtiera en el correo de 7 de abril de 2011 aportado como documento 97 de la demanda, y eso es algo a lo que debía aquietarse la demandante, luego a partir de ese momento, las rentas mensuales se habrían ajustado también a unos locales con superficie menor a la de los diez locales arrendados.

Igualmente, consideramos que la tasa de descuento a aplicar no puede ser la del dictamen de DELOITTE, que apenas representa riesgo, pese a que el negocio entre las partes no estaba exento de un alto grado de incertidumbre, por su horizonte temporal a cuarenta años, como demuestra el hecho de que al cabo de tres años se pusiera fin a la relación inter partes, por lo que la tasa habrá de ser la definida en el dictamen de KPMG, extremo con el que coincide el de ERNST & YOUNG. Y es que el dictamen de DELOITTE ya advierte en su folio 19 que la tasa de descuento que aplica para actualizar los importes futuros a fecha actual, es una tasa del 4 %, que equivale al tipo de interés legal del dinero, y que la utilización de dicha tasa ha sido propuesta por la parte actora, sin que a los Peritos que firman el informe se les haya encomendado determinar cuál era la tasa más adecuada para el fin pretendido, que es actualizar a fecha presente los flujos derivados del contrato a cuarenta años.

Igualmente, debe eliminarse como ingreso la partida relativa a los ingresos obtenidos por la venta de locales, que no debe soportar la demandada, porque la cláusula tercera del Convenio no garantiza tales ingresos a costa de AXA, y estos no derivan del alquiler de los locales buscados por SISTEMAS KLEC, siendo esa futura venta algo ajeno al negocio surgido entre las partes; también debe suprimirse la partida de ingresos por canon (y correlativamente la de costes re-facturados), pues tratándose una y otra de costes de los locales que debía soportar el arrendatario, pero adelantaba el arrendador, re-facturándolos luego, no vemos explicación para que ello deba constituir un beneficio o ingreso neto para el arrendador[...]".

Además de la falta de precisión en la infracción normativa que se denuncia, al no identificar el precepto legal que se considera infringido, en ambos motivos se hace referencia a una interpretación de la prueba pericial en la que no se aprecia arbitrariedad, al motivarse en la sentencia la causa por la que no se acoge el criterio del perito aportado por la parte recurrente. Lo que les hace incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el artículo 473.2.2.º LEC, por pretender el recurrente una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error.

El motivo primero del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 1106 del CC, por otorgar una consecuencia jurídica al incumplimiento contractual contrario a lo previsto por la norma.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe el artículo mencionado porque establece como consecuencia jurídica del incumplimiento contractual no el abono del lucro cesante, sino de una suma obtenida en aplicación de un factor materialmente contradictorio con el concepto jurídico de lucro cesante, porque el lucro cesante parte de la hipótesis contraria, el cumplimiento de lo pactado. Por lo que la indemnización otorgada no es la legalmente prevista en la norma, sino una distinta que premia el incumplimiento contractual y daña al perjudicado.

Y a continuación se remite a lo ya planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal en lo que a la tasa de descuento se refiere basada en la existencia de un riesgo de negocio que encierra un peligro de incumplimiento doloso o negligente, que carece de sentido en el cálculo efectuado en la hipótesis de que el negocio se hubiera efectuado conforme al contrato. Equivocación que a juicio del recurrente trasciende del ámbito de lo puramente fáctico y de la valoración de la prueba para adentrarse en el terreno normativo de infracción de la ley.

La tasa de descuento es un concepto que se introduce por la parte recurrente en su informe pericial, y que posteriormente la sentencia de primera instancia -confirmada por la Audiencia en este punto- mantiene pero minorando su cuantía, sin que pueda ahora el recurrente pretender que se trataría de un factor materialmente contradictorio con el concepto jurídico de lucro cesante, porque ello hace incurrir al motivo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 483.2.4.º LEC.

El motivo segundo denuncia la vulneración de los artículos 1100, 1101 y 1108 CC, al denegar la sentencia la condena al pago de intereses.

La parte recurrente sostiene que tanto la sentencia de primera instancia como la recurrida desestiman la petición de condena de la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad indemnizatoria desde la fecha de interposición de la demanda, con fundamento en que dicha cantidad ha sido fijada en sentencia; y considera que dicha afirmación contradice el acuerdo del pleno de 20 de diciembre de 2005 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se aleja de la vieja doctrina elaborada en torno al "in illiquidis non fit mora", procediendo a condenar al abono de intereses con independencia de que los mismos se determinen en sentencia.

El acuerdo del pleno en el que se apoya la fundamentación del recurso no aleja la doctrina mencionada, sino que la matiza incluyendo el llamado canon de razonabilidad en lo que a la discusión del deudor se refiere, lo que hace incurrir al motivo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya mencionada en los fundamentos anteriores, esta vez en relación con la falta de identificación de la infracción alegada.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles los recursos de casación extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones formuladas por las partes recurrentes en su escrito de alegaciones a las que se ha dado respuesta en la presente resolución, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por ambas partes recurridas personadas, procede la condena en costas.

La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ).