STSJ Galicia 447/2019, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:5455 |
| Número de Recurso | 166/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 447/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00447/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 166/19
Apelante: Jose Pablo
Apelada:Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Presidente.
D. Fernando Seoane Pesqueira.
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
El recurso de apelación 166/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Jose Pablo, representado por el procurador doña Iría Maria Fernández Barreiro, dirigido por el letrado don Tomas Casquero Cimadevila,contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 234/2018 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de Pontevedra sobre Extranjería, autorización de residencia por circunstancias excepcionales(arraigo social). Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pablo, nacional de Venezuela, frente a la Resolución de 24 de abril de 2018 de la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 13 de marzo de 2018, que a su vez desestimó su solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales -arraigo social- (expte. núm. NUM000 )."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y
Don Jose Pablo interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 24 de abril de 2018, desestimatoria de recurso de reposición planteado frente a otra, de 13 de marzo anterior, por la que se le denegó al actor la pretendida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo social, al no haberse acreditado medios económicos suficientes por parte del empleador para atender a sus propias necesidades y a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que pretendía formalizar con el demandante.
Disconforme con dicha decisión, el Sr. Jose Pablo, de nacionalidad venezolana, acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, por sentencia de fecha 20 de marzo de 2019, desestimó la pretensión del recurrente y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.
Contra dicha sentencia se promueve el presente recurso de apelación por el Sr. Jose Pablo
, interesando la revocación de la sentencia apelada y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.
La Administración apelada, por su parte, solicita la plena confirmación de la resolución recurrida.
En sentencia de este Tribunal de fecha 9 de noviembre de 2017 (recurso de apelación nº 316/2017) se estableció por esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 3 de mayo del mismo año (recurso de apelación 364/2016), lo que sigue: "hemos de advertir que la Sentencia de instancia fundamenta la estimación del recurso exclusivamente en un precedente de esta Sala, que viene dado por la Sentencia de 15 de junio de 2016 (recaída en el recurso de apelación 81/2016), en la que indicamos lo siguiente":
"... Discrepa en esto con el criterio del Juzgador de instancia en cuanto considera en su sentencia que en el presente caso tan sólo es aplicable la previsión del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril) al que nos hemos referido y no el artículo 129 y en su consecuencia el 64.3 e) del mismo Real Decreto, lo que determinaría consecuencias muy distintas para la obtención de la autorización interesada. La Sala acepta el criterio sustentado en la sentencia apelada por las siguientes razones: En primer lugar porque la solicitud del recurrente se ciñe a la autorización de residencia por arraigo social contemplada en el apartado 2 del referido artículo 124 que se limita a exigir los requisitos a que se hizo referencia y no al arraigo laboral contemplado en su apartado 1 donde sí sería exigible la previsión contenida en el artículo 129 con su remisión al 64.3, cuyo apartado
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sí hace referencia a que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al a trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento ...".
Esta Sala, hasta la sentencia aludida, vino manteniendo un criterio contrario, estimado como correcto; aquel recurso nos dio ocasión de revisar el planteamiento y descubrir que no se trataba de una cuestión pacífica ni resuelta de manera uniforme en los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
En ese caso, al igual que ocurría en la Sentencia parcialmente transcrita, el recurrente interesó no arraigo laboral ( artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011) sino un permiso de residencia por arraigo social (artículo 124.2), por lo que debía ser aplicable idéntico criterio. No obstante, como advertía el Abogado del Estado en el recurso de apelación, el criterio seguido por esta Sala en la práctica totalidad de estos supuestos era el de que resultaba procedente la exigencia de acreditar la solvencia del empresario como medio de asegurar la seriedad de la contratación. Para acreditarlo bastaba con transcribir la más reciente de las sentencias dictadas sobre la cuestión en la que, a su vez, nos remitimos a otra anterior, que es la que dictamos el 18 de enero de 2017 (recurso de apelación 301/2016), en la que señalábamos:
"... TERCERO.- Doctrina de esta Sala. Desestimación del recurso:
Los motivos invocados por el apelante han de ser desestimados, debiendo confirmarse la solución desestimatoria del recurso a la que se llega en la sentencia de instancia.
En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado en varias sentencias sobre la necesidad de que en los casos de autorización del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social que lleven aparejada una autorización de trabajo durante la vigencia de aquella, deben cumplirse los requisitos establecidos en los
párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 del Real Decreto 577/2011, siendo el apartado d) el que exige que el empleador se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
Así, en la sentencia de 11 de mayo de 2016 (Recurso nº 77/2016), esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:
"Tal autorización se regula en el artículo 124.2 del RD 557/2011, que establece:
"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
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Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
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Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
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Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
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En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
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En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
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Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa".
La posibilidad de concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo deriva del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite su desarrollo a la determinación reglamentaria.
Si bien es cierto que, con arreglo al apartado 1 de dicho artículo 31 de la LO 4/2000, la concesión de la citada autorización de residencia temporal entraña que se permite la permanencia en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, el apartado 2 de ese mismo precepto diferencia entre la autorización inicial de residencia temporal que comporte o no autorización de trabajo, pues sólo la que no comporte...
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