STSJ Comunidad de Madrid 622/2019, 12 de Septiembre de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:7114 |
| Número de Recurso | 666/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 622/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0004848
Recurso de Apelación 666/2019
Recurrente : D. Olegario
PROCURADOR D. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 622/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 12 de septiembre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el Auto de fecha 27 de marzo de 2019, dictado en el procedimiento Pieza de Medidas Cautelares 99/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Olegario, representado por el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra el Auto referido ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de julio de 2019 y continuando la deliberación el día 4 de septiembre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto n.º 79/2019, de fecha 27 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n.º 99/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, dictada contra D. Olegario en virtud del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
" PRIMERO.- Se reclama por la parte recurrente la suspensión de la expulsión de España como medida cautelar. Es sabido que en materia de suspensión de actos administrativos se ha producido una importante evolución en nuestro Derecho positivo y Jurisprudencia, pues partiendo de un estado inicial de no suspensión bajo la vigencia de la antigua LJCA de 1956, tanto la vigente LJCA, como la Ley 30/1992 han flexibilizado los requisitos para poder llevar a cabo la suspensión del acto administrativo. Así, el art. 130 de la LJCA dice textualmente: 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
En esta evolución fue fundamental la labor del TC, pudiendo destacarse la STC 78/1996, que dice textualmente:
La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E ., ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. "El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión" ( STC 66/1984 ). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la
C.E ., se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984 . "Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administración ( SSTC 238/1992 y 115/1987, fundamento jurídico 4.), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E . si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso ( STC 237/1991 ) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión" ( STC 148/1993, fundamento jurídico 4.).
Jurisprudencialmente, el TS ha llevado a cabo una interpretación legal orientada a preservar el objeto del procedimiento judicial. Así, la STS, Sección 3ª de la Sala 3ª de 24 de septiembre de 2008 señala:
la medida cautelar de suspensión sólo resulta procedente en el supuesto previsto en el apartado 1 del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, esto es, únicamente cuando el órgano judicial entienda, previa ponderación de todos los intereses afectados, que la ejecución del acto pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima. La sociedad recurrente en ningún caso justifica que se cumpla dicha exigencia de partida, único supuesto en el que
cabe pasar a lo dispuesto en el artículo 2 del citado precepto, que prevé que incluso en tal caso puede denegarse la suspensión en caso de que resulten gravemente afectados los intereses generales.
En el mismo sentido se pronuncia la Sección 2º del mismo Tribunal, en sentencia de 18 de septiembre de 2008 . La Sección 5ª, en sentencia de 12 de febrero de 2008 recuerda lo siguiente:
En el sistema ideado por la Ley Jurisdiccional 29/98 (artículo 130-1 ) el criterio básico para otorgar la suspensión, aquél de cuya valoración no pueden prescindirse, es que la ejecución del acto (o la aplicación de la disposición) pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso
En conclusión, lo decisivo para adoptar una medida cautelar es que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos ( STS de 29 de junio de 2006, citada en la STSJCL, Burgos, de 27 de septiembre de 2013, re 125/2013 ).
En materia de extranjería el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, en la Sentencia de 16 Jul. 2002, señala lo siguiente:
En materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 Ene. 2001, mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.
Finalmente ha de señalarse la importancia del arraigo del extranjero a la hora de resolver este tipo de peticiones. Efectivamente como recoge dicha jurisprudencia el Tribunal Supremo de manera constante ha basado sus resoluciones en esta materia en el arraigo, así entre otras muchas: Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 2 Jun. 2001, rec. 1486/1999 o Sección 5 ª, Sentencia de 9 Ene. 2008, rec. 2975/2004 según la cual:
El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general.
Debemos por tanto analizar en primer lugar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder finalidad...
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