SAP Valencia 952/2019, 9 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 2019 |
| Número de resolución | 952/2019 |
ROLLO NÚM. 002149/2018
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SENTENCIA NÚM.: 952/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002149/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001072/2017, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ROCHISTER S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO, y de otra, como apelados a Dimas, Donato, Edmundo, Azucena y Estanislao representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO TARAZONA BLASCO, IGNACIO TARAZONA BLASCO, MARIA ANGELES MAS VICTORIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ROCHISTER S.L..
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2018, contiene el siguiente FALLO: "En virtud de lo que antecede, la sala decide: 1. Estimar el recurso de apelacaión interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto. 2. Estimar la demanda interpuesta por los actores don Jesús, don Justo y don Leoncio, y declarar haber lugar a la separación de los mismos de la entidad demandada, Tinger S.L., y al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales por el procedimiento establecido en la ley de Sociedades de Capital (EDI 2010/112805) al efecto, imponiendo a la mercionado entidad las costas de primera instancia. 3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir"
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ROCHISTER S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de Rochister, S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez de Adscripción Territorial del Juzgado Mercantil núm. 1de Valencia en fecha 25 de junio de 2018, recaída en el Juicio Ordinario 1072/2017, acumulado el Juicio Ordinario 1092/2017,por la que se estimaba íntegramente el derecho e separación ejercitado por las representaciones procesales de D. Dimas, D. Donato y D. Edmundo y de Dª Azucena y D. Estanislao, contra la parte recurrente.
La sentencia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.
El objeto del proceso es el derecho de separación de los actores por la falta de reparto de dividendos conforme el art. 348 bis LSC, acuerdo adoptado en la Junta general de 22 de junio de 2017.
Comienza enumerando los requisitos exigidos en el art. 348 bis LSC para ejercitar el derecho de separación y afirma que concurren todos en el presente caso.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación es un hecho controvertido. La parte demandada considera ejercitado de forma extemporánea el derecho de separación porque el art. 348 bis LSC concede un mes desde la fecha de celebración de la junta general y los actores lo ejercitaron durante la junta y no al acabar. El juez a quo considera que la razón del plazo radica en su límite máximo y no en el momento inicial; por ello no se vulnera por ejercitar su derecho durante la junta en la que se decide en contra del reparto de dividendos o después de su finalización, siempre que sea en el plazo de un mes desde su terminación. No se perjudica ningún interés por su ejercicio durante la junta y no tras su finalización. Por ello concluye que fue correctamente ejercitado y que en ese momento el Presidente de la Junta no adoptó ninguna decisión en contra de su ejercicio. Cita la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2015.
El administrador único -socio mayoritario- convocó nueva Junta Extraordinaria el 3 de julio de 2017, para su celebración el 20 de julio, para dejar sin efecto el acuerdo del punto tercero de la junta de 22 de junio de 2017 sobre el no reparto de dividendos. Considera el juez a quo que la convocatoria es posterior al ejercicio del derecho de separación, que sucedió en la junta de 22 de junio de 2017, aunque lo ratificaron el 10 de julio de 2017 por burofax.
Niega que concurra mala fe en el ejercicio del derecho de separación porque se ejerció en la junta, antes de la convocatoria de la nueva junta.
En esa junta de 20 de julio de 2017 se aprobó el reparto de dividendos y respecto ella no cabe el derecho de separación. Pero, con base en las SSTS de 18 de octubre de 2012 y 23 de enero de 2006, el derecho de separación nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del separatista, desde la aprobación del acta ( art. 54.3 LSRL) o desde el momento si es notarial ( art. 55.1-2 LSRL), sin necesidad de aceptación de la sociedad. Se debe respeto de los derechos adquiridos, como el derecho de separación, que se ha ejercitado con anterioridad a la nueva convocatoria.
Rechaza el argumento de la situación económica de la sociedad como límite del derecho de separación, invocado por la sociedad demandada, por la insolvencia inminente de la sociedad a consecuencia de la restitución del valor de las participaciones. Es un riesgo conocido en la doctrina pero la ley no prevé límites al art. 348 bis LSC; se pudo instar la modificación de los estatutos sociales para limitar el ejercicio de este derecho y no se hizo; el riesgo debió preverlo el socio mayoritario cuando votó a favor del no reparto de dividendos; debió ser consciente el socio mayoritario del derecho de separación y el riesgo de viabilidad y ahora no puede limitarlo; se toma en cuenta el valor del pasivo en la valoración de las participaciones sociales y los acreedores no estarán afectados por la separación.
Desestima la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 20 de julio de 2017 porque las sociedades pueden modificar y revocar los acuerdos válidamente adoptados.
Desestima igualmente la tramitación de las actuaciones para hacer efectivo el derecho de separación ( art. 219 LEC) y ha de permitirse el cumplimiento voluntario o que las partes acudan al Registro Mercantil.
En segunda instancia la sociedad demandada impugna la sentencia invocando varios motivos de apelación:
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- Plazo de ejercicio y petición del derecho de separación. No cabe la aplicación del art. 348 bis LSC porque en la Junta General de 20 de julio de 2017 se acordó el reparto de dividendos del ejercicio anterior. El acuerdo de la Junta General de 22 de junio de 2017 es irrelevante: el acuerdo de la junta de 20 de julio de 2017 eliminó el presupuesto de la norma para ejercitar el derecho de separación y este acuerdo de 20 de julio de 2017 no ha sido impugnado.
El derecho de separación se ejercitó mediante los burofaxes remitidos el 10 de julio de 2017 (entregados el 14 de julio de 2017), tras la convocatoria de la Junta General de 20 de julio de 2017 por burofaxes de 3 de julio de 2017. Se ejercita posteriormente a la convocatoria del acuerdo para el reparto de dividendos.
Mala fe en su ejercicio, pues se hizo a sabiendas a la convocatoria de la junta general de 20 de julio de 2017, no en ejercicio de un derecho sino a sabiendas de las consecuencias y resultados perjudiciales para la sociedad. Abuso de la tutela judicial.
Este derecho no se puede ejercitar en la misma junta sino en el plazo de un mes por escrito y de forma que se acredite su recepción y contenido. Es un supuesto de hecho distinto a la SAP Santa Cruz de Tenerife citado en la sentencia.
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- Pretensión abusiva porque choca contra el interés de la norma y contra el interés social. Se protege el derecho al dividendo y no al derecho de separación, que fue acordado por junta general de 20 de julio de 2017 y ellos remitieron burofax conociendo el punto del orden del día, porque sólo quieren separarse y no proteger su derecho al dividendo. Y su derecho de separación perjudica la posición crediticia de la sociedad frente a sus acreedores. De hecho, estaba justificado el acuerdo de no reparto de beneficios por esta razón.
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- Posible limitación del derecho de separación por la situación económica en que quedaría la sociedad y por ser contrario al interés social. Mala fe de los actores. El derecho al dividendo no es absoluto e inmediato en caso de beneficios de la sociedad y está condicionado a que haya un acuerdo de junta conforme a los intereses patrimoniales de la sociedad. y ello sucede en este caso como resulta de la prueba pericial. Su posición vulnera el art. 7 CC y supone un ejercicio abusivo del derecho.
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- Impugna el pronunciamiento impositivo de las costas. La sentencia estima sólo parcialmente la demanda porque desestima la declaración de nulidad de la junta de 20 de julio de 2017 y la pretensión de la ejecución del derecho de separación de 22 de junio de 2017. Además concurren dudas de derecho en la segunda instancia por la reciente vigencia del art, 348 bis LSC.
La parte actora se opone al recurso de apelación al folio 119 del tomo tercero y al folio 128, formulando argumentos a cada uno de los motivos de apelación formulados y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
Objeto del recurso de apelación
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- Vaya por delante que la Sala comparte los acertados razonamientos del juez a quo, sin perjuicio de las matizaciones que puedan hacerse. Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012(ROJ: SAP V 2680/2012) se...
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