STSJ Comunidad de Madrid 335/2019, 31 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2019:7840 |
| Número de Recurso | 282/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 335/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0006631
Recurso de Apelación 282/2019
Recurrente : D./Dña. Adela
PROCURADOR D./Dña. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO
Recurrido : AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES
PROCURADOR D./Dña. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS
SENTENCIA Nº 335/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 282/2019 interpuesto por DOÑA Adela, representada por el procurador de los tribunales don Víctor Enrique Mardomingo Herrero, contra la sentencia, de 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el procedimiento especial para protección de los derechos fundamentales nº 143/18; habiendo sido parte apelada, EL MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES (MADRID), representado por el procurador de los tribunales don Pedro Ramón Ramírez Castellanos.
Con fecha 20 de diciembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid, dictó en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales número 143/2018 sentencia cuyo fallo dice literalmente: "Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por el procurador
Dº. Víctor Enrique Mardomingo Herrero en nombre y representación de Dª. Adela contra la vía de hecho del Ayuntamiento de San Fernando de Henares por la que se impidió a la recurrente tomar posesión el pasado día 16 de la Plaza de Técnica de Administración Especial, Gestora de Recursos Humanos, Subescala Técnica, Grupo A, Subgrupo A1 y adquirir la condición de funcionaria de carrera del citado Ayuntamiento y declaro que no ha existido vía de hecho ni vulneración del derecho fundamental denunciado ( artículo 23.2 de la Constitución Española ) acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con imposición de costas a la parte recurrente".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de la recurrente se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones.
Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de mayo de 2019.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la recurrente y apelante en esta segunda instancia a través del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra, según su literal, "la vía de hecho del Excmo. Ayuntamiento de San Fernando de Henares por la que el pasado día 16 se impidió a la recurrente tomar posesión de la plaza de Técnica de Administración Especial, Gestora de Recursos Humanos, Subescala Técnica, Grupo A, Subgrupo A1 y adquirir la condición de funcionaria de carrera del citado Ayuntamiento, quebrantando el derecho fundamental que consagra el artículo 23.2 de la Constitución Española impidiéndosele optar por permanecer en su puesto como interina en la Diputación de Albacete, quedando en dicho Ayuntamiento en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad".
Tras resumir las posiciones de las partes (actora y ayuntamiento demando) y el Ministerio Fiscal, y hacer una referencia a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre la vía de hecho en relación con la protección de los derechos fundamentales, concluye en su fundamento de derecho cuarto la sentencia del juzgado : "Efectivamente, el ámbito de aplicación de la vulneración del derecho fundamental que la actora invoca debe ser el del cumplimiento de las normas reguladoras del proceso selectivo, que debe velar por el cumplimiento de una situación jurídica de igualdad en el acceso a la función pública de todos los participantes, pero no se extiende al ámbito del ejercicio del derecho de opción previo a la toma de posesión tal y como pretende la parte recurrente. Tal y como señala la doctrina constitucional - STC 138/2000, de 29 de mayo -, en la que se dice que en referencia al artículo 23.2 de la Constitución Española, se le reconoce a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalan las Leyes, pero nada dice esta jurisprudencia respecto de que optar por una plaza u otra en distintas administraciones públicas suponga violación de algún derecho fundamental. La actora es funcionaria interina en otra administración pública, así lo ha manifestado, y aún no ha tomado posesión de su cargo ni se encuentra en servicio activo en el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, no existiendo vulneración del derecho fundamental invocado".
La recurrente se alza contra la citada resolución judicial articulando los siguientes motivos de apelación, que en resumen son:
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- Confusión de la sentencia apelada respecto a la pretensión articulada por la parte, pues en ésta se está invocando la vulneración del art. 23.2 CE al impedirse a la actora la toma de posesión de su plaza. Este impedimento, además, imposibilitó, a su vez, un acto posterior a la toma de posesión, como era que la recurrente, tal había anunciado, ejercitara el derecho de opción a permanecer en el puesto que desempeña como interina, pasando en la Administración demandada a situación de excedencia. Ello ocurrió, a criterio de dicha apelante, precisamente por su condición de interina, y, por tanto, en quebrantamiento del principio de igualdad, pues de haber sido funcionaria de carrera, todo ello no hubiese ocurrido.
Sin embargo, no existe respuesta a ello en la sentencia. Nunca se solicitó que se reconociera el derecho a quedar en situación de excedencia, independientemente de que dicha interesada lo solicite una vez tome posesión, y de que se le conceda o deniegue y, en tal caso, de que la misma recurra o no la decisión de la Administración. En definitiva, la sentencia apelada incurre en error patente al concluir con la no vulneración del Art. 23.2 CE.
Añade que carece de relevancia que, tras ello, la Administración demandada remitiera a la interesada un burofax que la misma recibe ya fuera del plazo posesorio, y cuando el asunto está judicializado. Haber comparecido después hubiera podido suponer que se volviese a dar la situación descrita, o que cualquier tercero interesado hubiese impugnado la toma de posesión por extemporánea. Por ello, esa parte pretendió que se reflejara en un acuerdo y se homologara judicialmente, pero la demandada se negó, lo que reafirmó a la recurrente en la idea de que de nada servía comparecer de nuevo, y, además, fuera de plazo. De hecho se contestó aquél burofax y, sin embargo, la Administración demandada rehusó formalizar la toma de posesión, siquiera en otro momento.
La sentencia no niega que la ahora apelante, con pleno derecho a tomar posesión de la plaza, compareció en el plazo conferido, sin que se le permitiera materializar la toma de posesión. Sin embargo, concluye que no hay vulneración, al entender que lo que aquella pretende es que se reconozca su derecho a pasar directamente (previamente, incluso, según dice la resolución apelada) a situación de excedencia en el consistorio, lo que, claramente, es un error de interpretación. En definitiva, la sentencia ha confundido la pretensión de dicha parte, pese a que se clarificaba que la toma de posesión debía llevarse a cabo, "con independencia de la situación administrativa en que la misma haya de quedar, caso de que, tras ello, la demandada resolviera denegar el derecho a la correspondiente excedencia, sin perjuicio de los recursos que procedan contra dicha denegación".
En definitiva, se está ante una vía de hecho lesiva del derecho que consagra el Art. 23 CE, procediendo declarar tal vulneración con estimación íntegra de la demanda y ordenando a la demandada a que proceda al acto de toma de posesión de la plaza de la recurrente (dada la dualidad plaza/puesto), para poder adquirir la condición de funcionaria de carrera del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, permitiendo que la misma lleve a cabo dicho acto de toma de posesión dentro del plazo que el Juzgado determine, si bien la toma de posesión de la plaza lo será con efectos de fecha 16 de marzo del año 2018.
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- Con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimaran las anteriores alegaciones, se debería, en cualquier caso, revocarse la imposición de costas a la actora. La sentencia en ningún caso debía haber llevado a cabo esa imposición de costas, pero, al menos, y dado que desestima la demanda (erróneamente, a juicio de esa parte), tuvo que haberlas limitado en su cuantía.
El ayuntamiento demandado se opone al recurso de apelación en base a los siguientes motivos:
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- La sentencia apelada confirma, de forma evidente, como así también lo había señalado el Fiscal en su Informe,...
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