ATS, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:11739A |
| Número de Recurso | 2904/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2904/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2904/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Marí Luz presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 11073/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 381/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Martínez Parra fue designada por el ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de octubre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Alega dos motivos, aunque en realidad es uno, pues en el segundo alega el interés casacional; en el primero, alega infracción del art. 2 LOPJM, y el art. 92.6 CC, con infracción del interés superior del menor y alega como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS 823/2012 de 31 de enero de 2013 y las que esta cita, de 11 de febrero y 25 de abril de 2011. Explica que los menores desde su nacimiento han estado con su madre, no han tenido casi relación con el padre- con el que no han pasado más de dos días seguidos desde que se marchó a Huelva hace seis años-, que siempre han estado en el entorno materno, perfectamente adaptados y escolarizados- y se han visto obligados a irse con el padre sin ser oídos; por todo ello no se ha tenido en cuenta el interés superior de los menores.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un único motivo, al amparo del art. 469. 1. 3º y 4º LEC, con infracción del art. 24.1 CE, por falta de audiencia del menor, al ser preceptivo oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, conforme al TC. Indica que la hija mayor, Casilda, nació en 2006. Explica que interesó dicha exploración en sede de apelación, y se denegó por auto de 2 de marzo de 2017, por no ser necesaria dada la edad de la misma, e interpuesto recurso de reposición, se volvió a desestimar por auto de 31 de julio de 2017, por no ser necesaria dada su edad, y teniendo en cuenta que las menores ya fueron exploradas por el equipo psicosocial.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia de hijos no matrimoniales, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales, solicitando la custodia de los menores nacidos en NUM000 de 2006 y NUM001 de 2011 y demás medidas inherentes a ello, que indicaba. A ello se opuso la parte demandada, ahora recurrido, que interesó la custodia para sí, es decir paterna, y demás medidas que indicó. Mediante sentencia de 14 de septiembre de 2016, se acordó la custodia paterna sobre los menores; relata que desde hace cuatro años, cuando terminó la relación entre los progenitores, los menores viven con su bisabuela materna -abuela de la madre- quién ha cuidado de hecho de ellos hasta la fecha; que cuando lo menores están con su padre, están contentos y felices; de los informes que obran en autos, se desprende que han sido cuidados por la bisabuela y que esta, atendiendo a su edad y situación sociofamiliar, no está en condiciones de hacerlo, máximo estando en plenas facultades el padre; que aunque de los informes no resulta que la madre esté incapacitada para ejercer la guarda y custodia, dadas sus circunstancias personales socioeconómicas y laborales, los menores estarán mejor atendidos en el entorno paterno -consta que tiene pareja, con disponibilidad de tiempo, quién tiene a su vez dos hijos de edades muy cercanas a los suyos, de 11 y 4 años, con los que aquellos se llevan muy bien. En atención a ello, y en interés de los menores, se acuerda la custodia paterna. Recurrida la sentencia por la madre, y en lo que al presente interesa, la audiencia desestima el recurso, y mantiene la custodia paterna, al ser el sistema más adecuado para los intereses de los menores, tal y como resulta de los informes aportados a las actuaciones, concluyéndose que el entorno más positivo para los menores es el paterno, al ser el más normalizado.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Es por ello que en definitiva incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia, lo cual no es posible, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Como se dijo ut supra, tanto en primera instancia como en sede de apelación, se adoptó y mantuvo la medida de custodia paterna en exclusivo interés de los menores, y con apoyo en los informes obrantes en autos, que así lo aconsejaban.
Respecto de la exploración de los menores, y aunque la infracción se desarrolla, fundamentalmente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, debemos citar la STS 18/2018, que dispone en su fundamento de derecho segundo y cuarto:
"SEGUNDO: 2..- Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.
Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.
En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.
La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos:
Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".
Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."
Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.
"TERCERO.- A partir de tales consideraciones y de la negativa en ambas instancias a oír al menor Bruno, deviene obligado alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo, pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014, de 20 de octubre, y 157/2017, de 7 de marzo), acordar de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.
"CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo.
-
- Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.
En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.
Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio).
A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables".
Y en STS núm. 578/2017, de 25 de octubre, se declara:
"2.- Pero es que, aun cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.
Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".
Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."
Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.
Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.
"3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.
De ahí que sostengamos la desestimación del motivo".
La sentencia recurrida en casación, resolvió denegando la exploración de la hija mayor Casilda, por auto de 31 de julio de 2017, "[...]por no ser necesaria dada su edad, y teniendo en cuenta que los menores ya fueron explorados por el equipo psicosocial". En consecuencia, la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de la sala.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, resolviendo en interés de los menores, la custodia paterna.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación al recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Marí Luz contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 11073/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 381/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
