ATS, 4 de Noviembre de 2019

1. El procurador don Carlos A. Sastre Matilla, en representación del Ayuntamiento de Mieza, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2019 por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, que estimó el recurso 191/2018, promovido por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. -REE- contra la Ordenanza reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"].

   Considera que también infringe la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, establecida en cinco sentencias de 21 de diciembre de 2016 [recursos de casación nº 336/2016 (ES:TS:2016:5652), nº 436/2016 (ES:TS:2016:5651), nº 580/2016 (ES:TS:2016:5659), nº 947/2016 (ES:TS:2016:5650), nº 1117/2016 (ES:TS:2016:5558)] y en otras dos posteriores de 18 de enero de 2017 [recurso de casación nº 1473/2016 (ES:TS:2017:95)] y 2 de febrero de 2017 [recurso de casación nº 1114/2016 (ES:TS:2017:290)]. Alude también a las sentencias más recientes de 28 de febrero de 2019 [recurso de casación nº 1394/2017 (ES:TS:2017:888)], de 6 de marzo de 2019 [recurso de casación nº 1086/2017 (ES:TS: 2019:747)] y de 8 de marzo de 2019 [recurso de casación nº 1193/2017 (ES:TS: 2019:809)], que según su consideración vienen a confirmar aquel cuerpo jurisprudencial que se invocó en el procedimiento en que se dictó la sentencia recurrida.

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes del fallo que discute, porque la Ordenanza fiscal declarada nula en la sentencia impugnada cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en interpretación de los preceptos legales que invoca.

4. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las dos siguientes razones:

   4.1. La sentencia impugnada resolvió un proceso en que se impugnó directamente una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio) -"LJCA"-], declarándola nula [ artículo 88.3.c) LJCA].

   4.2. La sentencia recurrida fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas del Derecho estatal contradictoria con la señalada por este Tribunal Supremo [ artículo 88.2.a) LJCA], que es gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA] y afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA].

5. Afirma que la norma que supone vulnerada es de Derecho estatal.

La Sala a quo tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 6 de mayo de 2019, habiendo comparecido el Ayuntamiento de Mieza recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA. De igual modo lo ha hecho como recurrida REE, representada por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo, que se opone a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sección.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y el Ayuntamiento de Mieza, se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida resuelve un proceso en el que fue impugnada directamente una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA], finalmente declarada nula [ artículo 88.3.c) LJCA], fijando, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que se invocan como infringidas y que fundamentan el fallo contradictoria con la sostenida por el Tribunal Supremo [ artículo 88.2.a) LJCA], interpretación que resulta gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA] y afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA]. Del contenido del escrito de preparación se obtiene un razonamiento suficiente sobre la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA], por lo que la oposición de REE en este particular resulta improcedente.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, nos lleva a destacar, a efectos de la admisión del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - El artículo 4 de la ordenanza fiscal nº 19, reguladora de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Mieza es del siguiente tenor literal:

   "La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:

   Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

   El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico- económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

   A tal fin y en consonancia con el apartado 1. a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

   La Cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.

   En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".

2. - La sentencia declaró nulos el artículo 4 de la Ordenanza y su "anexo de tarifas" al estimar carente de motivación el Informe Técnico Económico. En la sentencia se razona que:

   "En nuestra sentencia recaída en el recurso núm. 1011/17 interpuesto por la mercantil UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., también contra la Ordenanza fiscal de la Junta Vecinal de Rodanillo, aquí impugnada, hemos apreciado el efecto invalidante atribuido a la falta de transparencia en la aplicación del MBR municipal -siempre en conjunción de los efectos anulatorios estimados en los siguientes motivos-, señalando lo siguiente: "... el informe pericial aportado con la demanda entiende que el MBR vendrá reflejado en la ponencia de valores de cada municipio, y afirma que el correspondiente a la ponencia de valores aprobada en 2005 del Ayuntamiento de Bembibre -al que pertenece la Junta Vecinal demandada- es de 100 €/m2, lo que arrojaría un valor de suelo con construcciones de 0,15 € /m2 , y n o el menor de 0 , 1 3 2 € /m 2 establecido en el ITE, añadiendo que "al desconocer el valor de los factores de la fórmula, no se puede exponer el porqué de la diferencia entre ambos" .

   Esta apreciación del informe pericial aportado con la demanda nos permite concluir, de un lado, que la recurrente sí habría podido acceder con facilidad al dato (único) del MBR del municipio (100 € /m2) -aunque no coincide con el aplicado- y, de otro, que la eventual discrepancia entre el aritméticamente aplicado en el ITE (88 € /m2) y el previsto en la correspondiente ponencia de valores según la recurrente ( 100 € /m2) en todo caso favorece a ésta al ser menor el coeficiente multiplicador aplicado en la Ordenanza. Aun así, y al margen de su sometimiento ulterior al RM de 0,5 -lo que minimiza aún más el impacto del MBR municipal- la Sala quiere poner de manifiesto la escasísima relevancia de este concreto factor habida cuenta que es el valor de reposición de las propias instalaciones -junto con la superficie que se estima ocupada y el tipo de gravamen- lo que realmente determina la elevación al alza del importe de la tasa, todo lo cual nos llevaría a rechazar -no obstante la falta de literosuficiencia y si no fuera por lo que luego se dirá- efecto invalidante de la Ordenanza sólo por la falta de expresión numérica en el ITE del factor MBR del municipio, máxime cuando, además, el valor del suelo con construcciones aplicado en la Ordenanza de 0,132 € /m 2 es sustancialmente idéntico al valor medio catastral de superficie rústica de 0,13 € /m 2 obtenido en el informe pericial para todo el territorio nacional". Tales consideraciones son plenamente aplicables al presente caso, con mayor motivo si cabe pues la cuestión no puede resolverse en función del mayor o menor celo del sujeto pasivo.

   En definitiva, la ausencia de expresión en el ITE que sustenta la Ordenanza del MBR municipal aplicado -que inexplicablemente la demandada en ningún momento ha llegado a concretar -, al entender de la Sala vulnera el deber de motivación en su faceta de respeto al principio de transparencia en la aplicación a cada caso del parámetro seleccionado para el cálculo de la cuantía de la tasa, lo que, en inescindible conjunción con lo que se dirá, determina la anulación de aquél la en cuanto al artículo 4º".

   También estimó el recurso en otro de sus motivos, al considerar:

   "(...) totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste".

   Los preceptos declarados nulos en la sentencia impugnada tienen un contenido igual al de otras ordenanzas de la misma naturaleza y objeto aprobadas por otros ayuntamientos españoles. Todas esas ordenanzas, y sus informes técnico-económicos, responden en esencia al mismo modelo.

1. El recurrente plantea la interpretación del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que se intitula "Acuerdos de establecimiento de tasas: informe técnico-económico" y dispone:

"Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo".

Este precepto se completa con el artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, relativo a la "Memoria económico-financiera" que establece que:

"Toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistente deberá incluir, entre los antecedentes y estudios previos para su elaboración, una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta.

La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas".

Además, la sentencia de instancia tiene en consideración para anular la tasa el artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre), relativo a los "Tipos de uso de los bienes de dominio público" que dispone que:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

   Y el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio), que en relación con la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal" establece que:

   "1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:

   1. En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.

   2. En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento.

   Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, la base de tasa a que se refiere las letras anteriores vendrá determinada por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación; de no concurrir tales procedimientos, la base se determinará por Orden ministerial.

2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa.

3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".

2. Son numerosas las sentencias dictadas por este Tribunal Supremo relativas a la impugnación de ordenanzas reguladoras de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en relación con las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, pero el debate jurisdiccional trabado respecto de tales reglamentos se ha centrado sustancialmente en la cuantificación de la tasa, por remisión al cálculo del valor de la utilidad derivada de la utilización privativa o del aprovechamiento especial del dominio público local por las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, ex artículo 24.1.a) TRLHL. Resumiendo, se trataba de determinar si para apreciar esa utilidad cuando las instalaciones se emplazan o discurren por suelo de naturaleza rústica es admisible acudir al valor catastral de dicho suelo con construcciones, ponderándolo con el de las instalaciones.

3. La Sección Segunda de esta Sala Tercera en las sentencias invocadas por el Ayuntamiento, antes citadas (y en otras más), ha respaldado el método de cuantificación de las tasas en cuestión, adoptando el criterio de que, para calcular la utilidad que obtiene quien hace un uso privativo o disfruta de un aprovechamiento especial del dominio público local, como si no fuese tal, para emplazar instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, no es contrario a Derecho tomar como referencia, junto al valor catastral del suelo rústico con construcciones, el de las instalaciones.

4. Sin embargo, la sentencia aquí impugnada se pronuncia sobre dos cuestiones que, entrelazadas con las que ya hemos examinado, todavía no están, en rigor, resueltas por el Tribunal Supremo. La sentencia declara la nulidad del artículo 5 de la ordenanza fiscal recurrida, por apreciar que el informe técnico económico adolece de falta de motivación, al considerar que la remisión que la ordenanza efectúa para determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC), a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, por la que se determinan los módulos de valoración a efectos de lo establecido en el artículo 30 y en la disposición transitoria primera del Texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario -TRLCI- y, a la Ponencia de Valores del Municipio, privan de motivación al Informe Técnico Económico. Además, considera que el tipo de gravamen del 5% no es aplicable a los supuestos de aprovechamiento especial, sino sólo a los de uso privativo, categoría en que no se encuentra la entidad recurrente en la instancia.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y por la singularidad de las circunstancias que concurren en el caso, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, siendo las cuestiones que se deben interpretar las siguientes:

1. Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del TRLHL y 20.1 de la LTPPE que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del municipio.

2. Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste.

2. En esta tesitura, esta Sección de admisión considera que el asunto tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia impugnada declara la nulidad de una disposición de carácter general que, no carece, con toda evidencia, de trascendencia suficiente [ artículo 88.3.g) LJCA], porque es notorio que los preceptos declarados nulos se reproducen en multitud de ordenanzas fiscales de diversos municipios.

Además, esta Sección de admisión ya ha considerado que, la primera de las cuestiones planteadas en este recurso, presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en los recientes autos de 2 de octubre de 2019 (RCA 3508/2019) y 14 de octubre de 2019 (RCA 3637/2019).

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 1 del fundamento anterior.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

2.1 Los artículos 24 y 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo).

2.2 El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado (BOE de 15 de abril).

2.3 El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre).

2.4 El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio).

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ( artículo 90.4 LJCA).

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión