ATS 926/2019, 26 de Septiembre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona se dictó sentencia, con fecha veintinueve de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 29/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, como Sumario Ordinario nº 2/2017, en la que se condenaba a Germán como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Asimismo, se le imponen las penas de prohibición de aproximarse a María Teresa. en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 800 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un período de doce años.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a María Teresa. en la cantidad de 30.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Germán ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha siete de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Rodríguez, actuando en nombre y representación de Germán, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conculcándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conculcándose el principio in dubio pro reo, el cual complementa al derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y por ende conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución.

4) Infracción de ley al haberse conculcado lo dispuesto en el artículo 138.1 del Código Penal en relación con el artículo 139.1 del Código Penal y el artículo 142 del Código Penal.

5) Infracción de ley al haberse conculcado lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 139.1.1º del Código Penal y el artículo 62 del mismo texto legal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de María Teresa., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conculcándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución; el motivo segundo, por infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conculcándose el principio in dubio pro reo, el cual complementa al derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución; el motivo tercero por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y por ende conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución; y el motivo cuarto, por infracción de ley al haberse conculcado lo dispuesto en el artículo 138.1 del Código Penal en relación con el artículo 139.1 del Código Penal y el artículo 142 del Código Penal.

1. La parte recurrente se limita a enumerar los cuatro motivos citados sin hacer desarrollo argumentativo alguno, y seguidamente señala que se adhiere y se dan por reproducidas las alegaciones y motivos manifestados por la defensa del acusado a la hora de interponer el recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, natural de Marruecos, en situación irregular en territorio español, mantuvo durante unos cuatro o cinco meses una relación más allá de la mera amistad, aunque sin tener un proyecto de vida en común, con María Teresa., vecina a la que había conocido hacía unos dos años.

   El domingo día 29 de enero de 2017, alrededor de las 20:15 horas, el acusado y María Teresa. quedaron, a iniciativa de la segunda, para hablar de temas de la relación, constando acreditado que el acusado le dio 300 euros.

   Así, María Teresa., en su vehículo, acudió a recoger al acusado a la localidad de Montbrió, cuando después de iniciado el trayecto el acusado le manifestó que se dirigiese a un campo para recoger y darle unas mandarinas. En un momento dado, durante el trayecto, el acusado se dirigió a María Teresa. diciéndole "te he traído aquí para matarte, te mataré primero y luego me mataré yo", comenzado a golpearla por el cuerpo. Frente a lo cual María Teresa. le intentó tranquilizar, consiguiéndolo, reiniciando la marcha, diciéndole que fueran a la localidad de Cambrils a dar un paseo, siendo ello aprovechado por María Teresa. para dirigirse a las dependencias policiales de los Mozos de Escuadra de dicha localidad, percatándose de ello el acusado.

   En ese momento, sobre las 22:00 horas, le dijo "pídeme lo que quieras pero no me lleves allí", cuando María Teresa. estacionó el vehículo en la zona habilitada para los vehículos policiales y le dijo al acusado que bajara del vehículo, este, amagando con bajar del mismo, roció la cara de María Teresa. con un spray, para a continuación tratar de estrangularla, colocando las manos en su cuello, logrando la víctima, no obstante, salir del vehículo.

   En dicho momento, cuando esta huía en dirección a la puerta de la Comisaría de los Mozos de Escuadra para tratar de pedir ayuda, fue alcanzada por el acusado, quién portando un martillo golpeó en un primer momento con el mismo a María Teresa. en la parte de detrás de la cabeza, encontrándose ésta de espaldas, quedando aturdida y mareada.

   Inmediatamente después, sin solución de continuidad, alzó los brazos María Teresa. y al girarse recibió un segundo golpe en el lado derecho de la cabeza y después golpes en el lado derecho de la cara, con dicho objeto, hasta que finalmente cayó al suelo, sangrando abundantemente. A continuación el acusado estiró del brazo de la misma, momento en el que fue sorprendido por los agentes del Cuerpo de la Guardia Civil con número profesional NUM000 y NUM001, que se encontraban de servicio en vehículo policial, marchándose el acusado del lugar corriendo, huyendo, sin que en ese momento pudiese ser interceptado. Asimismo, acudieron en auxilio de María Teresa. los agentes del Cuerpo de Mozos de Escuadra con TIP NUM002 y NUM003, que se encontraban de servicio en la Comisaría de Cambrils, que la ayudaron hasta que finalmente llegó la ambulancia.

   María Teresa. fue finalmente trasladada al Hospital Juan XXIII de Tarragona, siendo intervenida quirúrgicamente de urgencia.

   Tras huir del lugar, el acusado se dirigió a su domicilio ubicado en la localidad de Montbrió, siendo sorprendido por agentes de Mozos de Escuadra cuando lo abandonaba, portando una maleta conteniendo ropa, enseres y su pasaporte, huyendo nuevamente del lugar, hasta que pudo ser interceptado y detenido sobre las 02:30 horas, tras mantener una conversación telefónica con él, indicando el lugar donde se hallaba.

   El martillo empleado por el acusado fue encontrado en las inmediaciones de las dependencias policiales de los Mozos de Escuadra de Cambrils, dentro de una bolsa de plástico, sesgada; dicho objeto que se encontró a unos 20 metros de distancia de la puerta principal de la Comisaría, tenía unos treinta centímetros, aproximadamente, de mango, y la cabeza era metálica con una parte plana y otra con forma de "pata de cabra" de unos doce centímetros aproximadamente en total.

   Como consecuencia del hecho descrito, María Teresa. sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial; tres heridas suturadas: preauricular, temporal y parietal derecho con solución de continuidad sobre el arco cigomático derecho con hematoma; cuatro hematomas subcutáneos: frontoparietal izquierdo de 24x18 mm. de diámetro axial, parietal superior derecho de 53x17 mm., parietal derecho de 42x22 mm., hematoma occipital central de 18x27 mm.; y fractura de arco cigomático derecho y frontoparietal izquierdo.

   Tales lesiones requirieron para su sanidad de noventa días, todos ellos. impeditivos para sus ocupaciones habituales, si bien siete lo fueron de hospitalización. Precisaron asimismo para su curación de tratamiento médico quirúrgico, restándole como secuelas las siguientes: algias postraumáticas valoradas en un punto; material de osteosíntesis valorado en tres puntos; trastorno por estrés postraumático valorado en tres puntos; y perjuicio estético ligero valorado en un punto. Continuando la víctima en tratamiento farmacológico y psicológico.

   Conforme a la doctrina impuesta los motivos mencionados son insostenibles, pues la parte recurrente viene a impugnar la sentencia dictada en primera instancia ignorando las razones dadas por el Tribunal Superior de Justicia en la segunda instancia, cuando es esta sentencia dictada en apelación la resolución objeto del recurso de casación.

   En cualquier caso, la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que confirma la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, destaca el testimonio de la víctima que fue constante, congruente y persistente, sin apreciar contradicciones esenciales; así como las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que auxiliaron a la víctima -y que vieron a un hombre que estaba tirando de una mujer que se encontraba en el suelo, y cuando aquel les vio huyó del lugar, y aunque le persiguieron no pudieron alcanzarle-, y de los agentes que estaban en la Comisaría de Cambrils, que salieron al oir gritos en la calle -observando a una mujer sola tendida en el suelo, que gritaba muy nerviosa y sangraba abundantemente por la cabeza, y les dijo que había sido golpeada-.

   Asimismo, el Tribunal de apelación apunta que el acusado, aunque manifestó que la denunciante se causó las lesiones de la cabeza porque se cayó al suelo, sí reconoció la relación que había mantenido con ella, el encuentro de ambos el día de los hechos y la existencia del martillo -si bien sostuvo que lo llevaba María Teresa., así como el spray-.

   También el Tribunal Superior indica que los médicos forenses dictaminaron la compatibilidad de las heridas que presentaba la víctima con la utilización del martillo, y no en cambió con una caída; así como que en la prueba pericial biológica se hallaron muestras de sangre de la víctima en la cabeza del martillo y en las zapatillas deportivas que calzaba el acusado.

   Por otra parte, la sentencia de segunda instancia señala que es indiscutible que la heridas se produjeron en diversos planos de la cara y la cabeza de la víctima, de manera que resultaban incompatibles con el mecanismo de causación alegado por el acusado (una caída); éste llevó a cabo un ataque reiterado con un instrumento contundente (un martillo - instrumento objetivamente apto e idóneo para ocasionar la muerte de la víctima-), dirigido a una zona vital del cuerpo como es la cabeza, golpeando con la fuerza necesaria como para producir una fractura ósea, la afectación de la tabla externa de la calota y diversos hematomas craneales subcutáneos; y tales golpes no produjeron el resultado mortal debido a la presencia casual de los agentes de la Guardia Civil, y por tanto por causas ajena a la voluntad del acusado.

   Además, el Tribunal de apelación destaca que la agresión se produjo de forma súbita e impredecible, pues el acusado fingió inicialmente acceder a la pretensión de la víctima de bajarse del vehículo para después volverse inopinadamente sobre la misma y rociar sus ojos con un spray, a partir de cuyo momento la tuvo a su merced, con la visión afectada y sin poder apercibirse de que sería atacada por la espalda con un martillo.

   En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual. La utilización de un martillo en el ataque, así como el lugar hacia donde se dirigió el mismo (cabeza), conllevan, según lo expuesto, la inferencia sobre el dolo de matar del acusado; además, el ataque se llevó a cabo de forma sorpresiva, por la espalda, tras rociar a la víctima en los ojos con un spray.

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto del recurso se formaliza por infracción de ley al haberse conculcado lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 139.1.1º del Código Penal y el artículo 62 del mismo texto legal.

1. En este motivo, si bien no se cuestiona que la pena se rebaje en un solo grado, se interesa que se imponga la pena de nueve años de prisión, que es la extensión media de la mitad inferior de la pena inferior en grado.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, solicita el recurrente que se le rebaje la pena a nueve años de prisión, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho sexto, motiva y justifica la pena impuesta, y razona que nos encontramos ante una tentativa acabada con un alto e intenso grado de ejecución, como mínimo tres o cuatro golpes en una zona vital -el cráneo-, utilizando un martillo, y que no llegó a consumarse debido a la intervención de terceras personas que acudieron en auxilio de la perjudicada, sufriendo importantes lesiones y secuelas funcionales y estéticas.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben y dentro del marco legal previsto.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: