ATS, 31 de Octubre de 2019
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:11355A |
| Número de Recurso | 20570/2019 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
Fecha del auto: 31/10/2019
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20570/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Sección Octava Audiencia Provincial de Barcelona.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: IPR
Nota:
QUEJA núm.: 20570/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 31 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó providencia de fecha 27 de mayo de 2019 denegando tener por preparado el recurso de casación intentado contra la sentencia dictada en apelación por dicha Sección de la Audiencia Provincial de fecha 17 de mayo de 2019 (PA nº 60/2019) que revisaba la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell (PA 288/2016). Frente a tal decisión se anunció recurso de queja.
Con fecha 1 de octubre de 2019, se presentó telemáticamente en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora Sra. D.ª María Dolores Fernández Prieto en nombre y representación de D.ª Zulima, personándose en cumplimiento del emplazamiento efectuado por la Audiencia y formalizando la queja.
El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de octubre de 2019, dictaminó:
"El recurrente, en los dos motivos que contiene el recurso, alega en primer lugar, que la resolución denegatoria de la preparación del recurso reviste la forma de providencia, contradiciendo lo dispuesto en el artículo 858 LECrim, que establece que si el Tribunal deniega el recurso debe hacerlo por auto motivado.
Subsidiariamente, en caso de entenderse que es válida la resolución denegatoria emitida en forma de providencia, cabe considerar que la improcedencia del recurso por haberse incoado el presente procedimiento en agosto de 2013 es contraria al ordenamiento jurídico, en base a lo siguiente:
Considera que le Ley 41/2015, que introdujo el recurso de casación a partir del 6 de diciembre de 2015, es ley más favorable, aunque sea posterior a la que sería aplicable a la fecha de los hechos.
Es decir, pretende su aplicación retroactiva porque favorece al reo, en aplicación del artículo 24 CP que resulta fortalecido por la interpretación del artículo 9.3 CE.
No admitir el recurso vulneraría asimismo el artículo 14 CE (igualdad ante la ley), y el artículo 24 CE, que consagra la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales sin generar indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías.
El artículo 25 CE garantiza el principio de legalidad penal, en base al cual debe tenerse en cuenta la legislación vigente en caso de ser más beneficiosa.
Asimismo, el artículo 2 CP se refiere expresamente al referido efecto no retroactivo de aquellas leyes penales que perjudiquen al reo. A sensu contrario, procede la aplicación de las que sí le favorecen, tanto sean sustanciales como de procedimiento.
Se ha actuado también de manera contraria al "in claris non fit interpretatio" o "donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir", aforismo reconocido por el mismo Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (...).
Jurisprudencialmente, la existencia de la retroactividad penal en materia procesal ha sido reconocida entre otras en la STS 2046/2015 fundamento jurídico 31 y la STS 25543/2015, en su fundamento jurídico n° 13.
También la doctrina reconoce la aplicación de ley más favorable en materia penal frente a supuestos donde se vulneren normas procesales, como es el caso de la vigente LECrim.
En resumen, pretende que en este caso se admita el recurso, aplicando retroactivamente el artículo 847. 1. b) LECrim, debido a que la redacción actual del citado precepto desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, resulta más favorable para el reo, de conformidad con el artículo 2.2 CP., siendo un derecho fundamental el derecho a recurrir una resolución judicial, ex artículos 9.3, 14, 24, 25 CE y artículo 2 del Código penal.
Frente a tales alegaciones, debemos decir que, procede desestimar la pretensión deducida en el mismo.
En primer lugar, debemos decir, que es cierto que el artículo 858 LECrim, dispone que la denegación de la preparación de un recurso de casación será por auto motivado, sin embargo, cabe apreciar que la providencia dictada se halla también debidamente motivada, al denegar la preparación del recurso de casación porque las diligencias previas registradas con motivo de los hechos enjuiciados fueron incoadas en agosto de 2013. Luego nos hallamos ante un defecto procesal que no tiene ninguna trascendencia a efectos del recurso que contemplamos. Sería absurdo anular la providencia para que se dicte un auto con el mismo contenido que dicha providencia. Lo trascendente es que la resolución que se dicte exprese los motivos por los cuales no se admite el recurso, y en este caso esa motivación se ha producido. En segundo lugar, si bien es verdad, que el artículo 847.1.b) permite interponer recurso de casación por infracción de ley del n° 1 del artículo 849 de la L.E.Criminal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, siendo tal artículo introducido por la L.O. 41/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 6 de diciembre del mismo año, a pesar de haber sido interpuesto el recurso de casación con posterioridad a su entrada en vigor, no cabe aplicar tal precepto en el caso que nos ocupa, ya que, según proclama la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre que introdujo dicha posibilidad de recurso, dicha norma sólo se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, y la misma entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, siendo así que el procedimiento penal objeto de nuestra atención, fue incoado, según reconoce el propio recurrente con anterioridad a la fecha mencionada (en agosto de 2013).
Debemos tener en cuenta que los artículos 2.2 CP., y 25.1 CE que menciona el recurrente, proclaman el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo (...), y la Ley cuya aplicación retroactiva pretende el recurrente ( art. 847.1.b LECrim), es de carácter procesal y las leyes Procesales no son leyes penales, por lo que no se debe plantear el efecto retroactivo de las mismas, sino que son aplicables a los procedimientos- en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que en ese momento no se contemplaba el recurso de casación sino únicamente el recurso de apelación que ya fue ejercitado.
Así lo precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre, cuando dice que el artículo 2 de la LECivil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas vigentes, que nunca serán retroactivas.
También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la retroactividad de las leyes, recordando en sus Sentencias 149/1995, de 16 de octubre y 374/1993, de 13 de diciembre, que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1 CE y 24 CP) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos ( art. 9 CE). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o períodos dentro de un mismo grado jurisdiccional.
Como vemos, en el presente caso, la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, excluye expresamente la retroactividad.
Y este es el criterio seguido por Sala a la que nos dirigimos que, en ocasiones lo ha argumentado desde el principio de "tempus regit actum" o de la "perpetuatio jurisdictionis", como son exponentes las SSTS 700/2011, de 28 de junio, 602/2011, de 27 de septiembre y 118/2011, de 4 de noviembre.
En el sentido expuesto, se han pronunciado también, múltiples Autos de la Sala Segunda del TS (AATS de 21 de junio de 2016 queja 20379/2016-, 3 de junio de 2016 queja 20298/2016-, 7 de julio de 2016 queja 20533/2016-, 18 de julio de 2016- queja 20388/2016, 31 de mayo de 2017- queja 20157/2017- etc).
La denegación de la interposición del recurso de casación, en consecuencia, se ajusta a la ley y es correcta.
Finalmente, la denegación del recurso, si la resolución no es recurrible en casación, como ocurre en el presente caso, le corresponde adoptarla al mismo Tribunal que ha dictado la resolución, tal como dispone el artículo 858 de la L.E.Criminal.
Por lo expuesto, procede desestimar la pretensión deducida".
Ha sido Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Se intenta entablar recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial en un procedimiento abreviado incoado en 2013.
Primeramente se reclama la nulidad de la resolución combatida en tanto adoptó la forma de providencia y no la de auto conforme era preceptivo ( art. 858 LECrim).
Tiene razón el Ministerio Fiscal al apuntar que estamos, en efecto, ante una deficiencia, pero sin mayor alcance. La diferencia entre un auto y una providencia radica sustancialmente en la necesidad de motivación y en el régimen de recurribilidad.
-
La providencia aquí recaída está motivada: no se tuvo por preparada la casación por aplicación de una disposición transitoria que hacía inaplicable la reforma del régimen de recursos implantado en 2015 a un asunto incoado en 2013.
-
El recurso de queja que cabe contra esa decisión ha sido admitido a trámite.
No hay por tanto indefensión alguna: la irregularidad ha quedado reducida a una cuestión de formato sin virtualidad para determinar el drástico efecto de una nulidad con los consiguientes retrasos. No hay indefensión y por tanto no estamos ante una causa de nulidad ( art. 238 LOPJ).
La posibilidad de interponer recurso de casación sólo por infracción de ley (motivo nº 1 del art. 849 LECrim), contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, fue introducida en el artículo 847.2 LECrim, por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación del citado cuerpo legal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Su disposición transitoria única establece: la "ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Ésta tuvo lugar, según establece su disposición final cuarta, transcurridos dos meses desde su publicación en el BOE (BOE de 6 de octubre de 2015).
Dado que el procedimiento penal fue incoado con anterioridad a la entrada en vigor de tal Ley y de acuerdo con esa disposición transitoria transcrita parcialmente, procede confirmar el Auto de inadmisión del recurso de casación en tanto se ajusta a ese estricto criterio.
El quejoso invoca el principio de retroactividad de las disposiciones favorables. Tal y como se ha razonado en múltiples precedentes de esta Sala, algunos de los cuales son citados por el Fiscal, el art. 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables. Tal principio, existente en la legalidad penal pero no en la procesal, podría encontrar algún apoyo en el derecho de la Unión Europea ( art. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Lo decisivo para rechazar en este caso la retroactividad postulada (o, si se mira desde otra óptica, la aplicación de la nueva norma procesal a los procesos en curso según la norma tempus regit actum), es que no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal. Además, no es inequívocamente beneficiosa. Será favorable solo para una de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 CP y también los arts. 9.3 CE o 49.1 CDFUE alcanzan a las normas sustantivas; no a las procesales. La introducción de un nuevo recurso de casación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones).
No estamos autorizados para apartarnos de la clara y tajante dicción de la disposición transitoria con rango de ley en la que no se atisba el más mínimo indicio de contradicción con principios constitucionales. Así lo ha confirmado el TC en un nutrido ramillete de providencias de inadmisión de recursos de amparo.
Por tanto procede desestimar el recurso con imposición de las costas.
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de queja interpuesto por la procuradora sra.: D.ª María Dolores Fernández Prieto, en nombre y representación de Zulima, contra providencia de fecha 27 de mayo de 2019 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona y que denegaba la preparación del recurso de casación; con imposición de costas al recurrente.
Notifíquese este auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos legales procedentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
