ATS, 31 de Octubre de 2019

La representación procesal de la entidad Energía DLR Comercializadora, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) contra la resolución del Secretario de Estado de Energía, de 8 de junio de 2016, por la que declara a la mencionada mercantil como responsable de la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, al no haber comunicado en plazo los datos de ventas de energías correspondientes a los años 2012 y 2013, tal y como le resultaba exigible a tenor de los artículos 70.2 y 75.5 de la citada Ley, lo que no ha impedido establecer su obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015.

Seguido el recurso contencioso-administrativo nº. 627/2016, la Sala de lo Contencioso-administrativo citado órgano jurisdiccional dictó sentencia estimatoria del mismo en fecha 3 de abril de 2019.

Recuerda la Sala, en primer lugar, el marco jurídico regulador del fomento de la eficiencia energética, con anclaje en las Directivas comunitarias, y de la obligación de contribución al Fondo de Eficiencia Energética (FEE) establecido en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Destaca, entre las diversas obligaciones, aquellas que tienen un carácter formal y se hallan encaminadas a satisfacer la finalidad de ahorro energético, como la obligación de comunicación a que se refiere el artículo 70.2 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que preceptúa: "A estos efectos, los sujetos obligados deberán remitir anualmente, antes del 30 de septiembre, a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año anterior, expresados en GWh". Se establece en el artículo 75 de la Ley, respecto de contribución al FEE del año 2014, la obligación de remitir la información referida a los datos de ventas antes del 30 de septiembre de 2014; sin perjuicio de que la Administración podrá acudir a la información facilitada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

Señala a continuación la Sala de instancia el marco de infracciones y sanciones en materia de eficiencia energética, remarcando que el artículo 79.3.e) de la Ley tipifica como infracción leve "El retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de cualquier otra información que se solicite por la Administración, que no impida la determinación de las obligaciones de ahorro", previéndose un plazo de prescripción para este tipo de infracciones de seis meses ( artículo 83 de la Ley 18/52014).

Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia analiza las alegaciones de la recurrente sobre la prescripción de la infracción -que toman, como dies a quo del cómputo, la fecha en que se habría consumado la infracción consistente en el incumplimiento de la obligación de comunicar los datos de venta a la Administración-, partiendo de la premisa de su tipificación y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre infracciones instantáneas y permanentes (en el ámbito de las obligaciones de remisión de información en el mercado de valores).

Entiende que la resolución del problema de la prescripción en este supuesto no está exenta de cierta dificultad, pero la clave para su resolución es la propia descripción del tipo infractor recogido en el artículo 73.9.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que tipifica, no la omisión del deber de remitir información, sino el retraso en dicha comunicación. Elemento que se convierte en relevante pues, a juicio de la Sala de instancia, "la acción de "retrasarse" en la remisión de la información supone que la acción se realiza a destiempo, pero se hace en todo caso; implicando necesariamente un momento en el cual obligación impuesta en la legislación resulta exigible y que es cuando la infracción se consuma"; retraso que, además, no ha impedido a la Administración la determinación de las obligaciones de ahorro.

Y de ahí que concluya que "Este hecho, de que el retraso en la información "no impida la determinación de las obligaciones de ahorro", permite en definitiva establecer que la infracción se ha consumado en sus efectos en el momento de producirse dicho retraso, en tanto la situación ilícita desaparece por el simple hecho de que ya cabe -pese a ese retraso- que la Administración pueda fijar tales obligaciones, como así lo ha venido a entender ella misma".

Conclusión sobre el carácter instantáneo de la infracción que, razona la Sala de instancia, no contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo transcrita que se refería a la inobservancia del deber de información (y no al retraso), que tuvo en cuenta la voluntariedad en la permanencia de la conducta infractora (ocultación), dándose la infracción permanente ante un deber prologando en el tiempo, mientras que de agotarse éste una vez transcurridos los plazos legalmente establecidos, estaríamos ante una infracción instantánea. Declara, en consecuencia, la procedencia de declarar la prescripción de la infracción.

Notificada la sentencia, la Abogada del Estado ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción del artículo 79.3 e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en relación con el art 132.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP), de analógica aplicación, así como la jurisprudencia dictada sobre la naturaleza y prescripción de las infracciones permanentes [entre ellas las STSS de la Sección Tercera, de 23 de octubre de 2013 (RC 384/2014), de 28 de enero de 2018 (RC 2697/2016), de 16 de abril de 2018 (RC 446/2016), de 3 de mayo de 2018 (RC 1091/2016) y de 24 de septiembre de 2018 (RC 2687/2016), sobre el concepto de infracción permanente].

Invoca asimismo la STS de 29 de mayo de 2018 (RCA 1857/2018), referida a un deber de remisión de información, en la que se declara que tal infracción no es instantánea y que la situación antijurídica "no se agota en el nuevo incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido".

Por lo que concierne al interés casacional objetivo, la Abogada del Estado invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, aduciendo que, si bien existe jurisprudencia sobre la tipología de las infracciones permanentes y su incidencia en el cómputo del plazo de la prescripción la infracción, es necesario un pronunciamiento de este Tribunal para matizar y precisar dicha jurisprudencia respecto de realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia. Remarca, en este sentido, que esta Sección de Admisión admitió por auto de 15 de octubre de 2018 un asunto sustancialmente idéntico relativo a la calificación de la infracción prevista en el artículo 99 p) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (comunicación de determinada información a la CNMV) como una infracción instantánea o permanente, con su correspondiente incidencia en la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de la infracción; de modo similar, pues, al aquí planteado, pero respecto de otro tipo infractor, otra normativa y otro sector.

Y desde la perspectiva apuntada recuerda la Abogada del Estado que esta Sección ya ha puesto de manifiesto que la inexistencia de jurisprudencia a que se refiere el artículo 88.3.a) LJCA no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia; que sería el caso.

Invoca, asimismo, la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA, y destaca que la remisión de información que nos ocupa afecta a una cuestión especialmente sensible: la obligación de remisión de información responde a la creación, por el RDL 8/2014 y luego la Ley 18/2014, de un Sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética de acuerdo con las obligaciones que impone el Derecho europeo, a través, en este caso, de la imposición de la obligación de contribución al Fondo de Eficiencia Energética. Dicha obligación de contribución se establece entre los sujetos obligados de forma proporcional a su volumen de ventas final, para cuya determinación es indispensable la remisión de los datos de ventas de energía a que se refiere el artículo 70.2 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Finaliza su escrito la recurrente poniendo de manifiesto que la propia Sala de la AN considera que estamos ante una cuestión dudosa, pues hace su interpretación " reconociendo que la resolución del problema de la prescripción en el supuesto que nos ocupa no está exenta de cierta dificultad". Concurre, pues la nota de generalidad que justifica un pronunciamiento de la Sala Tercera para establecer una pauta que pudiera servir de orientación para la eventual resolución de otros casos.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 28 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la Abogada del Estado en calidad de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, el procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica en representación de la mercantil Energía DLR Comercializadora S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Procede, en primer lugar, poner de manifiesto que el escrito de preparación presentado por la parte cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, identificando, en particular, con precisión, las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la infracción tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, antes transcrito debe ser calificada como infracción instantánea, como se alegó por la recurrente y estima la sentencia recurrida, o como infracción permanente como sostiene la Abogada del Estado en su escrito de preparación del recurso de casación; todo ello a los efectos de determinar el dies a quo del cómputo del plazo de la prescripción de la infracción. En el primer caso, el dies a quo del plazo de prescripción es el fijado como máximo para remitir la información, y en el segundo caso, el plazo de prescripción no comienza a computar mientras el sujeto infractor permanezca en su conducta infractora (no remisión de la información).

Planteada en estos términos la controversia no es posible obviar que la Abogada del Estado, junto con los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA, invoca la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA para los supuestos de inexistencia de jurisprudencia sobre las normas que resultan de aplicación, cuya concurrencia debemos analizar en primer lugar.

Como hemos declarado en numerosas ocasiones respeto de la citada presunción del artículo 88.3.a) LJCA, ésta no tiene carácter absoluto pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios" -- ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016).

Asimismo hemos puesto de manifiesto, como bien recuerda la Abogada del Estado, que la inexistencia de jurisprudencia a que alude la citada presunción tampoco ha de ser interpretado en términos absolutos; pues también cabe apreciar la concurrencia del artículo 88.3.a) LJCA cuando, aun existiendo un pronunciamiento interpretativo del Tribunal Supremo sobre la cuestión suscitada, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo, para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en las jurisprudencia.

Pues bien, en este caso, no se aprecia una manifiesta carencia de interés casacional objetivo en el interrogante suscitado -como evidencia el hecho de que hayan sido admitidos asuntos similares- y, además, siendo cierto que existen pronunciamientos de esta Sala Tercera sobre cuestiones similares, también lo es -adelantamos ya- que resulta conveniente una nueva intervención de este Tribunal.

Con independencia de las sentencias dictadas por la Sala Tercera sobre la configuración de las infracciones permanentes e instantáneas -que traen a colación, tanto la sentencia recurrida, como el voto particular que esta contiene, y la Abogada del Estado en su escrito de preparación- conviene recordar que, mediante ATS de 15 de octubre de 2018 admitimos el RCA 1857/2018 en el que identificamos, como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la de "precisar si el tipo infractor descrito en el artículo 99 p) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, constituye una infracción instantánea o de estado o una infracción permanente, con las distintas consecuencias que se derivan, en uno y otro caso, en relación con el inicio del plazo de prescripción". En relación con este recurso hemos dictado la STS de 29 de mayo de 2019 en la que hemos declarado que:

"El artículo 99 p) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que tipifica como infracción muy grave la inobservancia del deber de información previsto en los artículos 35 bis, 53, 53 bis y 83 bis.4 de esta Ley cuando exista un interés de ocultación o negligencia grave, atendiendo a la relevancia de la comunicación no realizada y a la demora en que se hubiese incurrido, debe interpretarse en el sentido de que se trata de una información de carácter permanente, de modo que el plazo de prescripción de cinco años, a que se refiere el artículo 101 bis del citado texto legal, debe comenzar a contarse desde el día en que finalizó el incumplimiento del deber de comunicación en que consiste la conducta infractora.

El artículo 53 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe interpretarse en el sentido de que impone al adquirente o transmisor de una participación significativa en una sociedad cuyos títulos están sometidos a negociación en mercados regulados, que comporte una modificación de la estructura de los derechos de voto, una obligación positiva de comunicar dichas operaciones al emisor y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que determina que en tanto no se cumpla, aún transcurrido el plazo reglamentariamente previsto, subsista la comisión de la conducta infractora, hasta que se ponga por el obligado fin a ella, debiendo tenerse en cuenta la demora en el cumplimiento a los efectos de graduar la sanción".

Y a esta conclusión llegamos tras considerar que el tipo infractor definido en el citado artículo 99.p) LMV consiste en la inobservancia del deber de información, cuando concurren las circunstancias de ocultamiento o negligencia grave y debe considerarse como una infracción permanente por cuanto "(...) en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el nuevo incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido, que, como hemos expuesto, es la transparencia de los mercados regulados de negociación de valores de sociedades cotizadas". Y entendimos que "A ello, no es óbice que la Ley del Mercado de Valores no contemple una definición de las infracciones permanentes, a los efectos de determinar la prescripción de la infracción, en términos análogos a lo previsto en el artículo 132 del Código Penal, que establece que en los delitos permanentes la prescripción se computará "desde que se terminó la situación ilícita", porque entendemos que no resulta contrario al principio de tipicidad de las infracciones administrativas que el legislador no haya establecido de forma específica una clasificación de las infracciones con la finalidad de clarificar si su comisión es instantánea o de estado o permanente, si ésta cualidad jurídica se infiere de una interpretación coherente, objetiva y racional de la regulación normativa sancionadora, atendiendo a la naturaleza intrínseca del hecho infractor.

Teniendo en cuenta lo anterior, y las especiales características que reviste la infracción de retraso en la remisión de determinados datos, tal como se pone de relieve en la sentencia, que no impide el acceso a tales datos por la Administración a fin de determinar las obligaciones de contribución al Fondo de Eficiencia Energética, consideramos que es preciso concretar nuestra jurisprudencia para esta diferente realidad jurídica.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Abogada del Estado, identificando como cuestión que reviste interés objetivo casacional la consistente en precisar nuestra jurisprudencia para realidades jurídicas diferentes, determinando si la infracción leve tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, constituye una infracción instantánea o una infracción permanente, a los efectos de concretar el dies a quo del cómputo de plazo de la prescripción.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.