STS 1477/2019, 29 de Octubre de 2019

En el recurso de apelación n.º 72/2013, seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de febrero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Desestimamos el recurso de apelación nº. 72/2013 interpuesto contra la sentencia que ha quedado referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación".

Esta sentencia fue notificada a la procuradora Dº. Enrique Galisteo Cano, en nombre y representación de la mercantil El Corte Inglés, S.A., el día 4 de marzo de 2014.

El procurador Dº. Enrique Galisteo Cano, en nombre y representación de la mercantil El Corte Inglés, S.A., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 18 de junio de 2014, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2014, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El procurador Dº. Cesar Berlanga Torres, en nombre y representación de la mercantil El Corte Inglés, S.A., presentó con fecha 22 de septiembre de 2014, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, concretamente:

1. ) El primero, por infracción del ordenamiento comunitario. La LIGEC contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE; Infracción de las disposiciones de Derecho comunitario en materia de ayudas otorgadas por los Estados ( arts. 107 y 110 TFUE).

2. ) El segundo, por infracción del RIGEC, en general, y sus artículos 3, 4, 5.2, 7.1 y 11.2, en particular; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case la impugnada declarándola nula, y anule el Decreto 342/2001, de 24 de diciembre, del Departamento de Economía y Finanzas, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, así como el acto de liquidación tributaria dictado en su aplicación". Y por segundo otrosí digo, solicitó a la Sala:

"El planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial de Derecho Comunitario europeo respecto de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales; y ello con base en lo razonado en la infracción primera del escrito de interposición del recurso de casación".

La Generalidad de Cataluña, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, compareció y se personó en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de octubre de 2014, la Sala Tercera -Sección Primera- acordó, admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado de Cataluña, en la representación que, parte recurrida, presentó escrito de oposición con fecha 22 de diciembre de 2014, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, esto es, defectuosa técnica casacional toda vez que la recurrente olvida, de conformidad con lo que tiene declarado el TS que el recurso de casación no es una tercera instancia y que el enjuiciamiento de la adecuación a nuestra Constitución de una norma con rango Ley, es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional y que la adecuación a la CE de la Ley del IGEC ha sido declarada mediante la STC 122/2012. Circunstancias que deberían conducir, por sí solas, a declarar la inadmisibilidad del presente recurso extraordinario de casación. Además, incurre la recurrente en mutatio libelli ya que en su demanda no postuló la nulidad de ningún precepto del Reglamento que desarrolla la Ley del IGEC. Asimismo, el primer motivo debe ser inadmitido porque de la misma forma que ha actuado en cuanto a la pretensión de la nulidad del Reglamento de la Ley del IGEC, se trata de cuestiones y pretensiones no esgrimidas en el petitum del escrito de demanda y por ello, pretender esta discusión en este recurso de casación supone una mutatio libelli, además de infrigir lo dispuesto en el art. 86.4 de la LJCA, incurriendo en fraude procesal. Contrariamente a lo que indica la recurrente, la norma recurrida no infringe los arts. 14 y 31.1 de la CE. Se trata de causas objetivas y razonables que justifican la regulación del IGEC, debiéndose por ello desestimar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 16/2000 porque no infringe el art. 6.3 de la LOFCA, en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley Orgánica 3/2009. Y, en cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que pide la recurrente, es innecesario porque no existe ninguna restricción de la libertad de establecimiento ocasionada por la Ley del IGEC. Por todo ello, procede la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del presente recurso.

Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2014, se dio traslado a la parte recurrida por término de 10 días para alegaciones, sobre el escrito presentado por la representación procesal de la mercantil El Corte Inglés, S.A., con 28 de octubre de 2014, en el que solicitaba el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE a la vista de la sentencia "Hervis" del TJUE de 5 de febrero de 2014 y, subsidiaria de suspensión del recurso. Trámite que fue evacuado por el Letrado de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta, mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2014, en el que manifestaba que no procedía planteamiento de dicha cuestión prejudicial ni la suspensión del presente procedimiento.

Asimismo, por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2015, se dio traslado a la parte recurrida por término de 10 días para alegaciones, sobre el escrito presentado por la representación procesal de mercantil El Corte Inglés, S.A., en el que aporta la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en apoyo de su pretensión de planteamiento de la cuestión prejudicial y, subsidiaria suspensión del procedimiento. Trámite que fue evacuado por el Letrado de la Generalidad de Cataluña, mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2015, en el que se oponía a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial, y subsidiaria suspensión.

Por providencia de fecha 14 de abril de 2016, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso por la incidencia que puedan tener en el mismo, el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres cuestiones prejudiciales de interpretación acordadas por esta Sala en autos de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación 3797/2012), hasta que sean resueltas.

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2018, se alzó la suspensión del presente procedimiento al haberse publicado con fecha 26 de abril de 2018 la sentencia del TJUE que resuelve las tres cuestiones prejudiciales planteadas y, se acordó dar traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso. Trámite que fue evacuado por la representación procesal del Corte Inglés, S.A., por medio de escrito presentado con fecha 7 de junio de 2018, en el que suplica a la Sala " dicte sentencia declarando:(i) La inaplicabilidad de la Ley 16/2000, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, al dar lugar dos de los elementos esenciales de su hecho imponible a ayudas de Estado contrarias al artículo 108.3 del TFUE; y (ii) La nulidad del Reglamento impugnado por haberse dictado en ausencia de fundamento legal efectivo y en infracción del artículo 108.3 del TFUE". Y por medio de otro segundo otrosí, solicitó a la Sala, subsidiariamente, el planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del artículo 4.2 y 3., artículo 5 y artículo 8.3 de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, para el caso y en los términos expuestos en la alegación cuarta.

Asimismo, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Cataluña por medio de escrito presentado con fecha 27 de junio de 2018, evacuó dicho trámite, solicitando "se declare la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de casación en los términos indicados en la alegación segunda del escrito y, subsidiariamente, se declare no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, por providencia de 16 de julio de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2019.

Y por providencia de 15 de abril de 2019, se hizo extensivo al presente recurso, el auto de abstención del Excmo. Sr. D. Oscar de fecha 6 de marzo de 2017 recaído en el recurso de casación 1605/2016.

Objeto del presente recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de 27 de febrero de 2014 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el rollo de apelación nº. 72/2013, pero dictada en primera instancia a los efectos del presente recurso de casación.

La citada sentencia -desestimatoria del recurso de apelación nº. 72/2013, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 12 de Barcelona de 9 de enero de 2013, que vino a confirmar, en definitiva, la resolución de la Junta Superior de Finances de la Generalitat de Catalunya por la que se desestimó la reclamación económico administrativa, referida a IGEC ejercicio de 2006, establecimiento de Barcelona, calle Paseo Andreu, 51.

Motivos de casación.

La parte recurrente manifiesta en su escrito de interposición del recurso de casación que habiendo recaído varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre la cuestión objeto de controversia, en concreto la 122/2012, 208/2012, 197/2012, y 96 y 200/2013, circunscribe los motivos de casación expresamente a la inadecuación del IGEC al ordenamiento comunitario y la disconformidad del RIGEC con el ordenamiento jurídico, tanto con carácter general, como en relación específica a sus arts. 3, 4, 5.2, 7.1 y 11.2., y termina suplicando que se declare y anule el Decreto 342/2001, de 24 de diciembre, del Departamento de Economía y Finanzas, sobre el impuesto de grandes establecimientos comerciales, así como el acto de liquidación dictado en su aplicación; mediante segundo otrosí solicitó, también, el planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial.

A la vista del planteamiento del debate por parte de la recurrente, y en concreto atendiendo a los motivos de casación que ha limitado su impugnación, y a la evolución de los distintos pronunciamientos que en asuntos semejantes se ha ido produciendo, no está demás recordar el carácter extraordinario del antiguo recurso de casación aplicable por motivos temporales al presente procedimiento, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no era otra que la de depurar la aplicación del Derecho, de suerte que no se puede modificar el objeto del recurso contencioso-administrativo ni el debate jurídico-procesal constituido, ni alterar, ni suscitar motivos nuevos a los planteados en la instancia, porque el juicio de legalidad no se realiza por esta Sala de forma abstracta, sino mediante el procedimiento de revisión de la sentencia del Tribunal a quo, que ha debido decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso, conforme reza el artículo 80 de la LJCA. Esta Sala del Tribunal Supremo, en el ejercicio de sus funciones casacionales se encuentra vinculada a respetar el principio de congruencia que interesa la más perfecta adecuación entre las pretensiones de las partes y la decisión jurisdiccional de instancia y la causa petendi instada en el recurso de casación, no es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal "a quo" resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación. Por tanto, no cabe, como se ha indicado, suscitar cuestiones ajenas a las que constituyeron los dos único motivos de casación invocados, ni pretender, como así hace la parte recurrente, un debate a la totalidad del impuesto que nos ocupa, ni claro está utilizar el trámite de alegaciones sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE, para introducir cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario de casación, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas. De ahí que debamos acotar el examen del debate a los términos en los que ha sido planteado por la parte recurrente en base a los motivos hechos valer.

El contexto procedimental en el que se ha de incardinar la pretensión actuada debe tener muy presente tanto la cuestión prejudicial planteada y resuelta, sobre la que luego volveremos, y los pronunciamientos anteriores de este Tribunal sobre las mismas cuestiones suscitadas en el presente recurso de casación. No cabe, insistimos, reabrir un debate ya fenecido en los términos en que fue planteado en el escrito de interposición al hilo de abrir el trámite de alegaciones para oír a las partes sobre la incidencia de los pronunciamientos del TJUE en las cuestiones prejudiciales planteadas. Siendo el objeto del presente recurso el definido anteriormente y acotado el debate a los dos motivos de casación, sólo cabe hacer girar este recurso sobre los mismos.

Sobre las inadmisibilidades hechas valer por la parte recurrida.

Afirma la parte recurrida que el recurso de casación se ha formulado como una tercera instancia, al punto que reitera los mismos argumentos que ya utilizó en la instancia; señala que tampoco es este Tribunal el competente para entrar sobre la constitucionalidad de la Ley del IGEC, al tener el monopolio de dicha competencia el Tribunal Constitucional, el cual ya se ha pronunciado al efecto en sentencia 122/2012. Además añade que se ha incurrido por el recurrente en mutatio libelli ya que en su demanda no postuló la nulidad de precepto alguno del reglamento, y que el recurso de casación se impugna normativa autonómica sin que se haya justificado que se haya infringido normas estatales o de Derecho europeo. Por último, alega la parte recurrida que ha perdido objeto el presente recurso en tanto que la Ley 16/2000 y su reglamento han sido derogados por la Ley 5/2017.

No cabe confundir motivos de inadmisión con la delimitación de los términos en los que ha de discurrir el debate y el examen que se solicita en este recurso de casación, tal y como se ha puesto de manifiesto en el anterior Fundamento, debiéndose señalar que ya ha sido la propia parte recurrida la que ha acotado en parte el debate abandonando el cuestionamiento de la constitucionalidad de la Ley por los distintos pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional, como expresamente recoge en su escrito de interposición.

Tampoco podemos acoger la mutatio libellis que denuncia la recurrida, sin perjuicio de volver luego sobre la impugnación del reglamento -al menos de forma indirecta- ha de convenirse que ya la propia sentencia objeto del presente recurso de casación delimita los términos de la impugnación y expresamente entra sobre los mismos, aún cuando se haga en referencia a pronunciamientos anteriores, así en concreto en el Fundamento Segundo se habla expresamente de "Sin perjuicio de abordaren último término los reproches expresados por la recurrente a propósito de algunos artículos del reglamento ejecutivo de la Ley del impuesto, aprobado mediante Decret 342/2001, de 24 de diciembre (RIGEC)".

Como bien señala la parte recurrida la Ley 16/200 y su reglamento han sido derogados por la Ley 5/2017, pero no podemos obviar que se está impugnando una liquidación concreta que se giró en base a las normas hoy derogadas, pero cuya virtualidad depende de la conformidad jurídica de las mismas, que en última instancia se han convertido en el único núcleo de la disputa, lo cual conlleva que el presente recurso de casación no haya perdido su objeto por los motivos indicados.

En cuanto a la impugnación de normas autonómicas sin fundarse en la infracción de Derecho estatal o de la Unión europea, esta alegación será objeto de atención más adelante, para evitar innecesarias reiteraciones.

Sobre los precedentes, determinantes de la resolución del presente recurso de casación.

El recurso de casación, como se ha indicado, contiene sólo dos motivos casacionales, en ninguno se trata en absoluto los actos de aplicación objeto de la discrepancia, sino que se pone en entredicho la constitucionalidad y la conformidad con el Derecho europeo de las normas reguladoras del impuesto.

Consideró la parte recurrente que dicha regulación infringía las disposiciones de Derecho comunitario y abogó por el planteamiento de una cuestión perjudicial ante el TJUE, tal y como aconteció, con el resultado que luego se dirá.

El segundo motivo lo fue por la ilegalidad del RIGEC y en concreto por la ilegalidad de sus arts. 3, 4, 5.2, 7.1 y 11.2; se dice que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 908/2012, ha desestimado la ilegalidad de los citados preceptos excepto del art. 11.2, e imputa al reglamento la infracción de los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa. Sin embargo, cuando examina en concreto cada uno de los preceptos enunciados, respecto de los arts. 3, 4 y 5 les imputa un exceso reglamentario, lo que también hace en cuanto al 7.1 y 11.2 en relación con el art. 7 de la Ley, añadiendo que infringen el principio de capacidad económica.

Esta Sala planteó cuestión perjudicial en el recurso de casación 3797/2012, dejando en suspenso la tramitación del presente hasta su resolución, una vez dictada sentencia en las cuestiones acumuladas C-233/16, se levantó la suspensión y se dio traslado a las partes por diez días para oírlas sobre dicha sentencia. Luego entraremos sobre su resultado.

En cuanto a la segunda de los motivos de casación hecho valer, como se ha dicho no se ataca directamente los actos de aplicación de la normativa cuestionada, sino que centra la impugnación la recurrente por un lado en la infracción del Derecho comunitario, sobre el que ya hemos avanzado que será objeto de atención más adelante, y sobre la inconstitucionalidad del reglamento y en particular de los artículos antes señalado. Se está impugnando indirectamente un reglamento autonómico, siendo la regla general que el Derecho autonómico queda excluido del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, antiguo 86.4 de la LJCA, excepto que el recurso de funde en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. En este caso no estamos, y nada se dice al respecto, que versando el debate sobre la conformidad jurídica del reglamento en relación con la Ley que desarrolla, se esté ante preceptos que reproducen una normativa estatal de carácter básico, o se haya vulnerado la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aún no teniendo carácter básico, tiene un contenido idéntico al Derecho autonómico. Como se ha dejado apuntado en el presente caso, los reproches de inconstitucionalidad de la ley de cobertura del reglamento impugnado, han sido salvados por las numerosas sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional, señaladas por la propia parte actora que le hace abandonar los motivos casacionales orientados en dicha dirección, respecto de leyes similares a la catalana. Aparte de ello esta Sala se ha pronunciado expresamente sobre la legalidad del reglamento como a continuación diremos, por lo que procede en este remitirnos a lo dicho. Con todo, debe tenerse en cuenta que lo relevante no es tanto el carácter estatal o autonómico de las disposiciones impugnadas, sino, en relación con la fundamentación jurídica, el carácter estatal de las normas en que se pretende fundar el recurso, en este caso, como ya se ha dicho, incluido el art. 11.2 del reglamento, sobre el que no versó nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018, rec. cas. 3797/2012, y el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018, funda el motivo de casacional aparte de la invocación genérica meramente instrumental, a un exceso reglamentario de los citados preceptos en relación con la propia Ley autonómica que desarrollaba.

Pues bien, como ya se ha dejado dicho este Tribunal ha dictado sentencia en 26 de septiembre de 2018, resolviendo la impugnación directa contra el reglamento, aparte de impugnaciones de actos de aplicación en las que se cuestionaba indirectamente este reglamento.

En nuestras sentencias de 6 de marzo de 2019, rec. cas. 647/2017, y de 23 de abril de 2019, rec. cas. 2484/2017, se recoge nuestra doctrina y se compendia las vicisitudes acaecidas sobre la materia. Recordemos lo dicho en las ocasiones precedentes.

En el recurso de casación 3797/2012, se impugnó directamente el Decreto de la Generalitat de Catalunya 342/2001, de 24 de diciembre; tramitado por los cauces del nuevo recurso de casación por auto de 10 de marzo de 2016, se recogió como cuestiones a dilucidar "(i) si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el discutido en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones, (ii) si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE y (iii), de constituir una ayuda de Estado prohibida, hasta cuándo alcanzaría la contravención".

Se hizo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-233/16, la cual hace referencia a que:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2 500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2 500 m2.

3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE, cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

A la luz de este pronunciamiento este Tribunal consideró que "el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE" (FJ 2º)".

La sentencia de 26 de abril de 2018 estimó en parte el recurso, anulando el RIGEC, "en cuanto recoge la exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 art. 4 en relación con el art. 3 y 1 del Decreto 346/2001), por cuanto constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE". Y como señaló el auto de aclaración "la Sentencia de este Tribunal Supremo no ha hecho otra cosa que aplicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), que se limitó a declarar que el IGEC tan solo constituye una ayuda de Estado en el supuesto de que exonera a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2.

La Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 no puede anular, como pretende la recurrente, ningún precepto del Decreto recurrido que regule la exención de tributación del IGEC a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, porque la Ley 16/2000 -ley de creación de IGEC, ya derogada no establecía un régimen de exenciones para estos establecimientos, sino que se trataba de un caso de no sujeción, aun cuando se hable en la sentencia del Tribunal de Justicia que se produce una ayuda de estado en tanto se exonera del impuesto a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 pero lo hace en un sentido material y no técnico jurídico".

La conclusión a la que hemos llegado es que los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

Recordábamos que, "La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 (ANGED), al contestar a la segunda de las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala, distingue en su parte dispositiva los siguientes supuestos:

(a) El de los establecimientos cuya superficie de venta resulta inferior a 2.500 metros cuadrados, los cuales no están sujetos al IGEC. Respecto de éstos, el Tribunal de Justicia declara que tal exoneración no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE.

(b) El de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, que disfrutan también de la exención del IGEC, así como el de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los cuales la Ley del IGEC prevé una reducción del 60% de la base liquidable. En relación con estos establecimientos, el Tribunal de Justicia declara que tales medidas tampoco constituyen una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE, siempre y cuando "tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

(c) El de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados, no sujetos al IGEC, medida esta respecto de la que el Tribunal de Justicia reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

Así pues, la verificación a que esta sala se encuentra obligada por así ordenarlo el Tribunal de Justicia en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso".

Al igual que en las ocasiones precedentes, en este caso la recurrente, tampoco ha alegado ni justificado que su establecimiento al que se refiere la liquidación impugnada, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dedique única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales. Debiendo remitirnos, por la similitud con el supuesto que nos ocupa a lo dicho, aunque referida al Principado de Asturias, a la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 408/2017, que damos por reproducidas en aras a la brevedad.

Por lo demás ya dijimos que "Respecto de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 reconoce la existencia de una ayuda de Estado en los siguientes términos:

Por último, por lo que respecta al criterio de diferenciación fiscal relativo al carácter individual del establecimiento comercial, que tiene como efecto exonerar del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos, este criterio diferencia, en cambio, dos categorías de establecimientos que se encuentran objetivamente en una situación comparable por lo que respecta a los objetivos de protección medioambiental y de ordenación territorial perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal. Por consiguiente, la no sujeción a este impuesto de los grandes establecimientos comerciales colectivos reviste carácter selectivo y puede, por tanto, constituir una ayuda de Estado si se cumplen los demás requisitos enumerados en el artículo 107 TFUE, apartado 1" (apartado 61).

Sigue expresando la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 que "[...] es importante señalar que, en la medida en que los beneficiarios de las ayudas resultantes de un impuesto como el controvertido en el litigio principal se definen de forma genérica y abstracta y en que el importe de la ayuda que se les concede de este modo no está determinado, estas ayudas están comprendidas en el concepto de "régimen de ayudas", en el sentido del artículo 1, letra d), del Reglamento n.º 659/1999 [Reglamento del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO 1999, L 83, p. 1)], cuyo tenor se reproduce en términos idénticos en el artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589 [Reglamento del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2015, L 248, p. 9)]" (apartado 81).

Precisamente, sobre esta circunstancia -la exoneración del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos- LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U centra ya exclusivamente sus alegaciones de su escrito de 12 de junio de 2018 tras conocer la sentencia ANGED.

Como dijimos en nuestra sentencia 290/2019 no es extraño que, en casos en los que se ha declarado por el Tribunal de Justicia que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal.

Ahora bien, debemos recordar que a lo largo de varios de nuestros pronunciamientos relativos al IGEC hemos puesto de manifiesto que los sujetos pasivos no pueden pretender quedar exonerados de su obligación de tributar si estaban sujetos al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora.

Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rca 3797/2012), sobre el RIGEC, ya advertimos -volvemos a transcribirlo- que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

En línea con esta reflexión, en su escrito de fecha 6 de junio de 2018 , de alegaciones posteriores a la sentencia ANGED, la Generalitat de Cataluña sostiene que "la ilegalidad de la exención de los establecimientos comerciales colectivos superiores a 2.500 m2 no determina la nulidad del IGEC, sino únicamente la de la propia exención, la cual genera el deber de restablecimiento de las condiciones de la competencia alteradas por la ayuda ilegal, habitualmente mediante la recuperación de la ayuda ilegal por parte del poder público que la ha concedido por la vía de exigir a los beneficiarios de las ayudas ilegales la devolución del importes recibidos y los correspondientes intereses", a lo que añade que "las decisiones sobre la condición de ayudas de Estado incompatibles y sobre la exigencia de su recuperación no corresponden al Tribunal Supremo, ni se pueden adoptar en el marco del presente recurso de casación".

En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 21 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017, referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04, apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14), apartado 21".

Sobre la tercera de las cuestiones seleccionados en el expresado auto de admisión al que antes hemos hecho referencia, conforme a lo dicho en la sentencia de 26 de abril de 2018, dijimos que "El plazo de prescripción, que, según la sentencia del Tribunal de Justicia resultó interrumpido por el escrito de la Comisión de 28 de noviembre de 2014, facultará a la Administración autonómica para recuperar lo que no recaudó de los grandes establecimientos comerciales colectivos". Lo que en referencia al caso que nos ocupa conlleva que a la recurrente en nada le afecta "en cuanto sujeto pasivo del IGEC que cumple los presupuestos recogidos en la norma reguladora de este tributo".

El contenido interpretativo que recogimos en las sentencias que nos sirve de guía en el presente es del tenor siguiente: "Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA, estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 TFUE se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de exención o reducción de la base liquidable previstos en la LIGEC, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 2.500 metros cuadrados como en relación con aquellos que ejercen cualquiera de las concretas actividades previstas legalmente.

Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del TJUE establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

1. Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de la región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 2.500 metros cuadrados, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que exonera de gravamen a los grandes establecimientos comerciales cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería o de venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o que reconoce una reducción de la base liquidable a aquellos establecimientos que se dediquen a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje.

2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje".

Por último cabe añadir que las alegaciones que a realizado la parte recurrente a la expresada sentencia del TJUE, como ella misma anuncia, reproducen las alegaciones que por ANGED realizó en el recurso de casación 3797/2012, alegaciones que, por tanto, ya han recibido la adecuada respuesta en los términos que anteriormente hemos transcrito.

Desestimación y costas.

Todo lo dicho plenamente aplicable al supuesto de autos, ha de llevarnos a desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia, lo que conlleva la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de ocho mil euros.