AAP Barcelona 376/2019, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:7737A |
| Número de Recurso | 657/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 376/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810242120188253539
Recurso de apelación 657/2019 -J
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria 873/2018
Parte recurrente/Solicitante: Isidro
Procurador/a: Rocio Fernandez Prat
Abogado/a: Nuria Julià Cano
Parte recurrida: Angustia
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: Magda Guim I Tarruella
AUTO N. 376/2019
Barcelona, 9 de octubre de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Caber
Rollo de Apelación n.:657/2019
Objeto del recurso: controversia de potestad parental (cambio de domicilio)
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 22 de noviembre de 2018 el Sr. Isidro presentó demanda en la que solicita que no se autorice el cambio de residencia del menor a otra ciudad. Relata que constituyó pareja de hecho con la demandada, de la que nació el hijo Mauricio en NUM000 de 2011 y por sentencia de 2015 la guarda le corresponde a la madre. Dice haber tenido conocimiento del traslado de madre e hijo a un pueblo de Cuenca, desde el DIRECCION001 .
El día del juicio la madre acude sin abogado, ni procurador. Pide que se le permita el cambio de residencia, debido a su necesidad.
El Auto recurrido, de fecha 16 de enero de 2019, entiende que por la precaria situación económica de la madre y por la nula colaboración del padre, el cambio de domicilio era pertinente. Afirma que el padre no ha cumplido el régimen de visitas (pero lo mantiene en tanto no se modifique) y, en suma, desestima la solicitud de prohibición de cambio de domicilio y centro escolar y otorga la facultad de decidir a la madre.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que la madre ha puesto impedimentos a la relación con el hijo y que la decisión unilateral de la madre aleja al menor de su entorno.
La parte apelada se opone y dice que el padre no muestra el interés debido por su hijo. Sostiene que no puede atender gastos de las dos viviendas de las que es cotitular y que el padre no paga alimentos, ni cumple con las visitas. Concluye que era necesario el cambio de domicilio.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la resolución.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 30 de mayo de 2019. Se ha admitido prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 17 de septiembre de 2019.
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EL CAMBIO DE RESIDENCIA COMO DETONANTE PROCESAL
Cualquier ciudadano dispone de libertad de residencia y tiene el derecho a entrar y salir libremente de España ( art. 19 CE), además de la libertad de circulación dentro de la Unión Europea ( art. 3, ap. 2, del TUE y art. 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), y, con ellos, los miembros de su familia (Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias), pero, en tanto progenitores, disponer la salida del territorio nacional de un hijo sin la autorización del otro progenitor titular o cotitular de un derecho de custodia, o de la autoridad judicial puede suponer una sustracción internacional ( art. 3 del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores).
La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat) y que corresponde a ambos padres. Llevar a cabo un cambio de residencia dentro del territorio nacional exige las mismas condiciones. En concreto, el art. 236-11. 6 CCCat exige consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o, en otro caso, autorización judicial para variar el domicilio de los hijos si ello los aparta de su entorno habitual.
Establecido en una resolución judicial un determinado sistema de guarda y fijado, de forma directa o indirecta, el lugar de residencia de un menor de edad, su cambio de residencia producido de forma sobrevenida (porque el titular de la guarda, por cualquier motivo, lo provoque) debe quedar sometido a la autorización del otro progenitor, como facultad ínsita a la titularidad de la potestad parental, que habitualmente permanece, por sentencia, incólume a favor de los dos padres.
La Comisión Europea de Derecho de Familia (CEFL), una organización científica que agrupa a juristas que representan a 28 sistemas jurídicos europeos, en sus Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, predica que cuando la responsabilidad parental se ejerza conjuntamente y un titular de la responsabilidad parental desee cambiar la residencia del niño dentro o fuera del territorio nacional debe informar al otro titular de la responsabilidad parental con carácter previo. Si el otro titular de la responsabilidad parental se opone al cambio de residencia del niño, cualquiera de los titulares puede acudir a la autoridad competente para que ésta tome una decisión. La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta:
(a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros
titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Por tanto, es evidente que, si no concurren las circunstancias favorables, el traslado no es posible y si quien quiere irse persiste en su decisión, razonablemente el sistema de guarda deberá ser modificado para que el menor permanezca en su entorno originario.
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PERSPECTIVA PROCEDIMENTAL
Si el progenitor guardador (o cualquiera de ellos, si se trata de guarda compartida) desea cambiar de domicilio al menor y no obtiene el consentimiento del otro, debe instar la autorización judicial. La regla general, cuando existan medidas específicas adoptadas por sentencia judicial, es acudir al procedimiento de modificación de medidas.La petición de autorización de cambio de residencia puede arrastrar un cambio en el sistema de guarda, de centro escolar y actividades de los hijos, en la forma de relacionarse los progenitores con el menor y hasta en el régimen alimenticio y de atención de los gastos de desplazamiento, y por ello tal pretensión no es base con claridad de un procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. No se pueden separar, en tal caso, previsiones sobre los menores que están estrechamente relacionadas. Más bien supondrá una pretensión de modificación de efectos de sentencia, a tramitar por los arts. 775 LEC y 233-9 CCCat.
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