STS 1355/2019, 10 de Octubre de 2019

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2019:3280
Número de Recurso3975/2017
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución1355/2019
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.355/2019

Fecha de sentencia: 10/10/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3975/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/10/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 3975/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1355/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

En Madrid, a 10 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA 3975/2017, interpuesto por la mercantil T.ILLAN, S.L. representada por la procuradora doña Paloma Leoncia Valles Tormo contra la sentencia 196/2017, de fecha 8 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de 19 de julio de 2016 de la Directora Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social en Murcia, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Administración de Murcia de 21 de abril de 2016, por la que se desestima solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Ha sido parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 349/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia el 8 de junio de 2017, cuyo fallo dice literalmente:

"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por "T. Illán, S.L." contra la resolución de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Murcia de fecha 19 de julio de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la demandante contra la resolución de la Administración de Murcia nº 3002 de 21 de abril anterior, por ser dichos actos conformes a derecho; sin costas."

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de T.ILLÁN, S.L. recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia tuvo por preparado mediante Auto de 10 de julio de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 19 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª María Teresa Hidalgo Calero, en representación de la entidad T ILLAN S.L. contra la sentencia 196/2017, de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el procedimiento ordinario núm. 349/2016.

Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

CUARTO

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal de T. ILLÁN, S.L. por escrito de fecha 6 de marzo de 2018, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, termina suplicando se dicte resolución, por la que estimando el recurso, case y anule la sentencia objeto del mismo.

QUINTO

Por providencia de 21 de marzo de 2018 se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectúo el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en escrito de fecha 11 de mayo de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "[...] se declare la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social.".

SEXTO

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 24 de junio de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Procuradora doña Leoncia Valles Tormo, en nombre y representación de la mercantil T. ILLÁN, S.L., interpone recurso de casación 3975/2017 contra la sentencia desestimatoria núm. 196/2017, de 8 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 349/2016 formulado por T. ILLÁN, S.L. contra la resolución de 19 de julio de 2016 de la Directora Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social en Murcia, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Administración de Murcia de 21 de abril de 2016, por la que se desestima solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Identifica la sentencia (completa en cendoj ROJ: STSJ MU 1054/2017 - ECLI:ES:TSJMU:2017:1054) en su PRIMER fundamento el contenido de las resoluciones impugnadas, mientras en el resto razona sobre la desestimación de la pretensión.

SEGUNDO

Preparación del recurso de casación y admisión.

Mediante auto de 19 de enero de 2018 de la Sección Primera de esta Sala se admitió a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesan de T. ILLÁN, S.L., contra la sentencia núm. 196/2017, de 8 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 349/2016, precisando que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

"Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización."

TERCERO

La interposición del recurso de casación por la mercantil T. ILLÁN, S.L.

Alega que busca del Tribunal Supremo, y con especial incidencia en el sector de actividad de transporte de mercancías por carretera, que juzgue y establezca jurisprudencia en claridad en la aplicación e interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006. Señala que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de dicha norma, para aclarar si antes de la reforma efectuada por la Ley 48/2015 de la regla tercera, del apartado dos, de la Disposición Adicional Cuarta de la mencionada Ley, las empresas dedicadas al transporte de mercancías por carretera como la recurrente y encuadradas en el código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm, deben cotizar por contingencias profesionales y accidente de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II (puesto de trabajo que difiere de la actividad de la empresa) o por la tarifa correspondiente del Cuadro I (por razón de la actividad principal de la empresa - CNAE).

Interesa casar la sentencia objeto de recurso en la interpretación de dicho precepto cuando considera, que de la dicción literal de la regla "tercera" parece entenderse que lo que ha de diferir para la aplicación del Cuadro II es la actividad de la empresa y del trabajador al utilizar la norma "esta", sin embargo dice la sentencia objeto de casación que al utilizar seguidamente la expresión "del", sin duda se refiere a que lo que ha de resultar distinto, es el "tipo de cotización de la empresa y del trabajador" según los Cuadros I y II.

CUARTO

La oposición del Letrado de la Administración de la Seguridad.

Considera que la pretensión del recurrente debe ser desestimada. La empresa encuadrada en el código CNAE 494 "Transporte de mercancía por carretera y servicios de mudanzas" incluida en el Cuadro I, que cuente con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) deben cotizar por el tope más alto dado que dentro de la actividad "transporte de mercancías por carretera y servicio de mudanza" tienen un mayor riesgo profesional, y por eso un mayor tipo de cotización, los conductores de vehículos de transporte de mercancía con capacidad de carga superior a 3,5 toneladas.

QUINTO

Análisis normativo. Ocupación. Actividad económica.

El término "ocupación" como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Si establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre, el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo. Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo.

La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobadas por RD 475/2007, de 13 de abril responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidad económica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009.

Queda claro, pues, que mientras la "ocupación" constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes.

SEXTO

Análisis normativo. Bases y tipos de cotización en la Ley General de la Seguridad Social.

La pregunta sometida a nuestra consideración residencia el debate en preceptos de dos Leyes de Presupuestos Generales del Estado, mas omite la normativa sobre Seguridad Social de que parten aquellas. Su examen es necesario para resolver la cuestión ya que las leyes de Presupuestos Generales del Estado se han limitado a introducir los tipos de cotización aplicables en los diferentes periodos.

* El artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos. "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

  1. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

  2. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social.

    La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales."

    * Mas parco era el precedente art. 16 del texto refundido aprobado por RDL 1/94, de 20 de junio al decir: "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

  3. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario."

    Sin embargo, lo esencial era su remisión a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

    * Mientras respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía: " 1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado .

  4. El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente."

    * Y el art. 108 sobre cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores."

    De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

    Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social.

    Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores.

    Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación.

SÉPTIMO

Análisis normativo. Tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ha sido modificado en su art. 11, y tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en distintas ocasiones desde su inicial entrada en vigor.

La redacción inicial hacía mención a la industria o clase de trabajo lo que no fue objeto de alteración alguna hasta el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo. Este último estableció que la cotización se efectuará " mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente".

Hubo una modificación del precepto por mor del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social mas no se alteró el inciso citado. Tampoco mediante el RD 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos mas resultan equiparables.

Así tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos.

Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario.

Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial.

Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1.00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70 . En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60.

OCTAVO

Las disposiciones controvertidas. La Disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. La Disposición final décima séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre .

* La Disposición final octava de la Ley 48/2015 modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. Con efectos de 1 de enero de 2016 y vigencia indefinida, se modifica la regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por la disposición final décima novena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que queda redactada como sigue:

"Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

* La Regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 decía: "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

La problemática radica en si la incorporación del pronombre "ésta" en 2015 altera por completo lo anteriormente regulado desde 2006.

* Mas ya la Disposición Final Décima séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013 había dicho que "Con efectos de 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, se modifica la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , en la redacción dada por la disposición final octava de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , que queda redactada como sigue:

"Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

NOVENO

El juicio de la Sala declarado en STS 26 de octubre de 2018 (casación 4681/2017 ) y 5 de diciembre de 2018 (casación 6211/2017 ). Prevalencia de la ocupación del trabajador (aquí conductor de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM) sobre la actividad de la empresa (transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza). Estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso administrativo.

Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005, esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad.

No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1. del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera.

No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.

Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Notoriamente, no son parcas en el ámbito controvertido, el de transporte de mercancías en camiones de gran tonelaje. No se trata solo de que la actividad empresarial sea la del transporte por carretera sino de la concreta ocupación.

Se observa que se tomó en cuenta a efectos de su inclusión en el cuadro II los conductores de vehículos de transporte de mercancías con carga útil superior a 3,5 TM, es decir los de mayor tonelaje, a los que el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres exige mayor capacitación profesional art. 33.2. La propia normativa sobre transportes distingue a unos profesionales de otros por lo que el sistema de cotización de una empresa de transportes responda al criterio general y a uno específico por razón del volumen de carga del camión no resulta una novedad introducida en 2015

No prospera, pues, el recurso de casación al ajustarse a la doctrina de esta Sala.

DÉCIMO

La doctrina de la Sala.

Por tanto se reitera la doctrina diciendo: "Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza" incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I)."

UNDÉCIMO

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las de instancia no hacemos imposición de costas, dadas las dudas suscitadas por la cuestión controvertida puestas de manifiesto en la existencia de sentencias contradictorias.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil T. ILLAN, S.L., contra la sentencia de 8 de junio de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso-administrativo nº 349/2016.

SEGUNDO

Se reitera como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento.

TERCERO

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los Fundamentos de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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