ATS, 21 de Octubre de 2019

El Procurador de los Tribunales, D. Javier Zabala Falcó, actuando en nombre y representación de "Prensa Ibérica Media SL", "Editorial Prensa Valenciana SA, Sociedad Unipersonal" y "Primer TV Valenciana SL", interpone recurso contencioso-administrativo contra el apartado tercero de la Disposición Transitoria Tercera y la Disposición Final Tercera del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del segundo dividendo digital y contra el art. 2.1.c) y el Anexo III del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre.

En el otrosí digo de su escrito de interposición solicita, al amparo de los artículos 129 y ss de la LJ, la suspensión cautelar de la eficacia del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, aprobado por el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por cuanto la ejecución de la norma impugnada puede ocasionar a las entidades recurrentes perjuicios de imposible o difícil reparación e impede que el presente recurso alcance su finalidad. Y ello al basarse, muy sintéticamente, en las siguientes razones:

1. Periculum in mora e intereses en juego.

   Considera, en primer término, que existen unos perjuicios no reparables derivados de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y comunicar libremente información que se producen al imponerse una migración acelerada a los nuevos canales planificados, que afecta únicamente a los prestadores de servicio de televisión con cobertura local y también la conculcación del derecho a la igualdad ante la Ley, contenido en el art. 14 CE.

   El reglamento impugnado genera una modificación de los supuestos económicos y legales básicos existentes con anterioridad a su aprobación lo que, a su juicio, implica una violación del principio de interdicción de la arbitrariedad por cercenarse unos derechos reconocidos a los recurrentes sin la debida justificación e irrogando un agravio comparativo ya que los operadores de televisión que explotan licencias de ámbito estatal o autonómico no se encuentran obligadas a migrar en el insuficiente plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor del Real Decreto 391/2019.

   Las entidades Editorial Prensa Valencia SAU y posteriormente Prime TV Valenciana SL, como empresa del grupo encargada de la gestión, han venido explotando el canal radioeléctrico número 23 hace más de una década con la denominación comercial "Levante TV" que tenía un 1,8 % de "share" en el área metropolitana de Valencia.

   Considera que la precipitada y discriminatoria migración al canal 37, a la que se obliga a las entidades recurrentes en virtud del Anexo II del Plan Técnico nacional de la Televisión Digital Terrestre, genera un gravísimo perjuicio que pone en riesgo la viabilidad del canal. La mayoría de los usuarios no saben o tienen una gran dificultad para realizar por si mismos la operación re-sintonización, debiendo recurrir a instaladores u otros tipos de expertos. Entiende que un sector significativo de la población renunciaría a recibir la señal de mis mandantes en la población de Valencia si como contraprestación tuviese que asumir un coste para la re-sintonización de los canales. Y el perjuicio que se genera a las entidades recurrentes se agrava por cuanto la Administración General del Estado no ha previsto mecanismos de compensación a los operadores de televisión local, a diferencia de lo sucedido con los prestadores de servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal y autonómico. Y aporta un informe referido al impacto económico del cambio de canal (del canal 23 TL06V al canal 37) de la televisión local "Levante TV" que pasaría de un resultado actual de perdidas antes de impuestos de -3.300 € a unas pérdidas anuales de -652.400 € que dificulta su viabilidad y sostenibilidad económica. Lo que implica unas pérdidas de ingresos brutos anuales de más de 600.000 €.

   La ejecutividad de las disposiciones impugnadas del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, aprobado por el RD 391/2019 implicaría que, en apenas un mes, desde la presentación de este escrito las entidades recurrentes deberían cesar en las emisiones que realizan en el canal 23 y migrar a otro canal.

2. Apariencia de buen derecho.

   Considera que los preceptos impugnados vulneran el principio constitucional de igualdad y no discriminación consagrado en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y los principios de objetividad, no discriminación y proporcionalidad recogidos en las Directivas 2002/20/CE, 2002/21/CE del Parlamento y del Consejo 2002/77/CE de la Comisión y de los artículos 3 y 61 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones.

   El Real decreto 391/2019 por el que se aprueba el nuevo Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre establece un nuevo escenario para la reordenación del espectro y del proceso de liberación del segundo dividendo digital con el objeto de liberar la frecuencia dentro de la banda 700 MHz para los sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas de banda ancha inalámbrica. Pero, a su juicio, el RD 391/2019 discrimina y hace de peor condición a los operadores de televisión local respecto de los prestadores del servicio digital terrestre de ámbito estatal o autonómico en tanto obliga al abandono precipitado de determinados canales radioeléctricos actualmente planificados para el servicio digital terrestre de cobertura insular y local. Así, mientras que los prestadores de cobertura estatal o autonómica deben cesar de realizar sus emisiones en la banda 694 a 790 MHZ el 20 de junio de 2020, los prestadores de servicio digital terrestre de ámbito local el transito tiene marcada como fecha límite el 25 de octubre de 2019 (Disp. Transt. Tercera).

   Se invoca también el principio de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. Argumenta que a lo largo de varios años y desde que a Editorial Prensa Valenciana SAU se le adjudicó la concesión administrativa para explotar el programa de televisión digital terrestre de cobertura local en la población de Valencia realizó inversiones para emitir por el canal 23 que ahora se ponen en riesgo.

   Las entidades recurrentes esperaban y confiaban que la Administración respetaría la planificación efectuada mediante el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, o, al menos, que se le otorgara el mismo plazo que a los operadores de televisión de ámbito estatal o autonómico para efectuar el tránsito a los nuevos canales y que se adoptasen mecanismos compensatorios de los costes derivados de los cambios.

   Finalmente se aduce que las disposiciones impugnadas contravienen los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a comunicar información veraz, pues a las licencias para la prestación de servicios de televisión las limitaciones o injerencias tienen que estar fundadas en razón de la prosecución de intereses públicos relevantes y deben ser proporcionadas al objeto que persiguen. En este caso la arbitraria determinación de los canales que deben ser abandonas y la injustificada reducción del plazo otorgado a los operadores de televisión local no está fundada en la prosecución del interés público ni es proporcionada.

Tramitado el incidente cautelar se dio traslado al Abogado del Estado para que formulase alegaciones en el plazo de diez días.

El Abogado del Estado se opuso a la medida cautelar solicitada.

El Real decreto tiene su origen y causa, como se indica en la exposición de motivos, en la Decisión (UE) 2017/899 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 sobre el uso de la banda de frecuencias de 470-790 MHz en la Unión, y tiene como objetivo garantizar un enfoque coordinado del uso de esta banda en la Unión Europea de conformidad con objetivos comunes.

El artículo 1 de dicha Decisión establece que, a más tardar el 30 de junio de 2020, los Estados miembros autorizaran el uso de la banda de frecuencia 694-790 (banda 700 MHZ para los sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicos de banda ancha inalámbrica, lo que significa que el proceso de liberación del 2 dividiendo digital tiene que finalizarse, por mandato europeo, antes del 30 de junio de 2020, por lo que en esa fecha deben cesar todas las emisiones de televisión digital terrestre en la banda del 2º dividendo digital (banda 694-790 Mhz).

En el anterior Plan nacional de la Televisión Digital Terrestre, aprobado por Real Decreto 805/2014 de 19 de septiembre se estableció el destino de las frecuencias radioeléctricas, estableciendo que el servicio de televisión digital terrestre se prestase en la banda de frecuencias de 470 a 790 MHz (canales radioeléctricos 21 a 60), quedando la banda de frecuencias de 790 a 862 MHz (canales radioeléctricas 61 a 69) reservada principalmente para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

La liberación de esta banda de frecuencias supone la necesidad de liberar el 30% de las frecuencias que se utilizan en la actualidad para la prestación del servicio TDT para poder mantener la oferta de canales de televisión digital terrestre existentes en la actualidad, tanto a nivel nacional, autonómico y local. Y para conseguir este objetivo ha sido necesaria una nueva planificación de las frecuencias de forma que se utilicen en zonas geográficas mucho más amplias de lo que se hacía anteriormente.

En el caso que nos ocupa, el canal 23 utilizado en la demarcación de televisión digital de Valencia (que comprende un total de 20 municipios), se ha planificado para su utilización en las áreas geográficas de Tarragona Sur, Alicante, Albacete y Teruel (que incluyen más de 430 municipios). Para la demarcación de televisión digital de Valencia se ha concedido el canal que puede ser utilizado desde la publicación del Real Decreto.

Este proceso de liberalización del segundo dividendo digital que tiene marcada una fecha límite, ha tenido que realizarse por fases en las distintas frecuencias y áreas afectadas, dado que existen áreas geográficas en las que no se puede ejecutar el proceso hasta que no se haya completado en otras áreas geográficas colindantes y para los casos de múltiples digitales de ámbito estatal o autonómico, el proceso no puede comenzar en esas áreas geográficas hasta que no se haya efectuado el cambio de frecuencia de televisión local. Por ello, es necesario dividir el tiempo total de que se dispone para ejecutar el proceso en tres fases, teniendo en cuenta que el proceso ha de estar acabado el 30 de junio de 2019 por lo que se dispone de un total de 12 meses, por lo que, en aquellos casos en los que son necesarias varias fases para culminar la transición se dispone de un plazo de 4 meses para le ejecución de cada una de ellas.

Al recurrente no se le priva del espacio radioeléctrico para emitir, sino que se modifica el canal en el que emite, que pasa del canal 23 al canal 37.

Partiendo de estas consideraciones se opone a la concesión de la suspensión cautelar solicitado por entender que no se aprecia el periculum in mora generador de un perjuicio irreparable que vulnere el derecho a la libertad de expresión e información puesto que la norma impugnada no le priva del derecho a emitir sino que tan solo modifica el canal de emisión, pudiendo simultanear las emisiones por los canales antiguo y nuevo durante el plazo de 4 meses, tal y como se establece en la Disposición Transitoria 3.3 del RD recurrido.

Respecto a los perjuicios económicos invocados, al margen de que se trata de un informe de parte, son susceptibles de reparación.

Y en cuanto a la apariencia de buen derecho considera que no nos encontramos en ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia del TS aprecia la posibilidad de apreciarla. Máxime cuando el supuesto perjuicios se deriva de un cambio de canal de emisión asignado al recurrente cuya legalidad ha sido afirmada por este Tribunal Supremo en STS de 13 de julio de 2016 (rec. 876/2014) cuando se ha enjuiciado un supuesto análogo referido al anterior Plan Técnico TDT aprobado por RD 805/2014.

Y tampoco resulta aplicable la doctrina contenida en el ATS de 22 de noviembre de 2005 (rec. 74/2005) en el que se adoptaron medidas cautelares en un caso en el que la instalación de un nuevo canal implicaba la extinción del derecho de los recurrentes a seguir emitiendo.

Considera que este caso han de prevalecer los intereses públicos existentes derivados de los compromisos internacionales impuestos a España.

La entidad "Prensa Ibérica Media SL" y sus filiales, "Editorial Prensa Valenciana SA, Sociedad Unipersonal y "Primer TV Valenciana SL", en su condición de licenciataria del servicio de televisión digital local en Valencia tenía asignado el canal 23 para la emisión, y se ve obligada a migrar al canal 37, y para ello se le concede un plazo de 4 meses a contar desde la entrada en vigor del Real Decreto.

Las entidades recurrentes solicitan la suspensión cautelar el apartado tercero de la Disposición Transitoria Tercera y la Disposición Final Tercera del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio y del art. 2.1.c) y el Anexo III del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre. Dichos preceptos prevén que los canales radioeléctricos que actualmente prestan el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local pasen a una banda diferente con motivo del proceso de liberación del segundo dividendo digital y lo hagan antes del 25 de octubre de 2019.

En apoyo de la petición de suspensión cautelar planteada se alega la existencia de una apariencia de buen derecho. A tal efecto, invoca la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, objetividad y proporcionalidad, de confianza legítima e interdicción de arbitrariedad, al obligarles a realizar un cambio de canal en un plazo muy breve y menor que el que se otorga a los operadores de televisión de ámbito estatal o autonómico. Y, finalmente, la infracción de los derechos fundamentales de libertad de expresión y a comunicar información veraz.

Con carácter general, debemos destacar que no es posible emitir un juicio anticipado sobre la viabilidad de los motivos de impugnación esgrimidos, ni la apariencia de buen derecho puede justificar la adopción de una medida cautelar fuera de supuestos muy concretos (actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pues, ello implicaría prejuzgar la cuestión de fondo.

La viabilidad de la invocada discriminación y falta de objetividad en relación con el plazo concedido a los operadores de televisión local respecto a los operadores de televisión de ámbito estatal o autonómico para migrar de banda, exige analizar si el diferente plazo concedido está o no justificado por razones objetivas, acordes con los objetivos propuestos, juicio que no puede ser abordado en este incidente cautelar sino al tiempo de pronunciarse sobre el fondo del recurso.

En todo caso, procede señalar que el Real Decreto 391/2019 de 21 de junio tiene por objeto aprobar un nuevo Plan técnico nacional de televisión digital terrestre y reordenar el espectro radioeléctrico, así como liberalizar el segundo dividendo digital.

Esta norma, según señala su exposición de motivos, tiene su origen en compromisos internacionales suscritos por España, derivados de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2012, y da cumplimiento a lo previsto en la Decisión (UE) 2017/899 del Parlamento y del Consejo sobre el uso de la banda de frecuencias de 470-790 MHZ en la Unión Europea.

Las instituciones europeas consideraron que esta banda de frecuencias, correspondiente al denominado segundo dividendo digital, se destinaría a otros usos diferentes de los servicios de radiodifusión, principalmente relacionados con los servicios avanzados de comunicaciones electrónica de carácter paneuropeo, con el objeto de favorecer el uso más eficiente del espectro sino también de garantizar el uso de la banda del segundo dividendo digital para la introducción y el impuso en Europa de los servicios asociados a la telefonía móvil de quinta generación (5G).

La gestión efectiva del espectro es una condición previa para que se produzca la transición industrial hacia el sistema de comunicaciones digitales de quinta generación (5G), permitiendo un potencial de crecimiento de la economía digital, haciendo posible el desarrollo de nuevos servicios digitales innovadores en las zonas urbanas y en las zonas rurales o remotas, como la sanidad electrónica y la sanidad móvil, prestados con ayuda de teléfonos móviles, dispositivos de seguimiento de pacientes y otros dispositivos inalámbricos, así como el desarrollo de redes energéticas inteligentes.

La disponibilidad de esta banda de frecuencia de 470-790 MHz en todo el territorio de la Unión exige una acción coordinada de todos los Estados miembros, que ha motivado que la Decisión (UE) 2017/899 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 haya fijado una fecha límite (el 30 de junio de 2020) para tener liberada y disponible esa banda de frecuencia. De modo que, la inmediata ejecutividad de las medidas que cada uno de los Estados miembros han de adoptar para liberar esa banda del espectro radioeléctrico se constituye en un elemento esencial para alcanzar este objetivo común de forma efectiva y coordinada.

La complejidad del proceso exige la adopción de medidas por fases en las distintas frecuencias y áreas afectadas, pues algunas medidas no es posible abordarlas hasta que no se hayan dado otros pasos previos. Por ello, el tiempo total de que se dispone no implica que todos los operadores afectados puedan disponer del mismo plazo de adaptación, por lo que en aquellos casos en los que son necesarias varias fases para culminar la transición se dispone de un plazo menor para la ejecución de cada una de ellas.

Por otra parte, y por lo que respecta a la invocada vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de comunicar información, debe destacarse que la empresa no se ve privada de poder seguir emitiendo, aunque en una banda distinta, por lo que no se advierte en principio, y siempre desde una aproximación meramente provisional al problema, que la aplicación inmediata de las normas impugnadas lesionen sus derechos de libertad de expresión e información que siguen pudiendo ejercerse en el nuevo canal asignado.

Las recurrentes alegan la existencia de un periculum in mora y la existencia de perjuicios irreparables de no accederse a la suspensión cautelar solicitada.

Conforme al art. 130 de la Ley 29/1998, la adopción de una medida cautelar, en cuanto tiene por objeto garantizar la eficacia de una eventual sentencia favorable al recurrente, se sustenta en la previsión de que la ejecución del acto impugnado dé lugar a una situación que imposibilite o dificulte de manera notable la efectividad del fallo o, como de forma expresa señala el art. 130, pueda hacer perder la finalidad legítima al recurso. Por otra parte, dicho criterio viene moderado por la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, de manera que la medida cautelar que se solicite puede denegarse cuando en esa ponderación de intereses se aprecie una perturbación considerable de los intereses generales que no se corresponda con una quiebra irreversible del eventual derecho de la parte recurrente.

Los recurrentes consideran que la inmediata ejecutividad de las disposiciones impugnadas del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre conllevaría unos graves perjuicios no solo económicos, sino que también afectarían a su libertad de expresión y de comunicar libremente información, al imponérsele una migración acelerada a los nuevos canales. Perjuicios que cifra en la necesidad de que los usuarios tengan que re-sintonizar el nuevo canal, obligando en muchos casos a recurrir a instaladores con las dificultades y costes que ello conlleva, lo que determinará que en muchos casos se renuncie a la operación de re-sintonización. Perjuicio que se agrava si se considera que no se han previsto mecanismos de compensación a los operadores de televisión local por los costes derivados de los cambios a realizar en los equipos de transmisión para su adaptación a las nuevas frecuencias planificadas. Ello conllevará, según el informe de impacto económico por el cambio de canal que aporta, unas pérdidas de ingresos brutos anuales de más de 600.000 euros que repercutirá en la viabilidad del canal "Levante TV" y en la continuidad de las emisiones, por lo que de no adoptarse la medida cautelar consistente en paralizar el transito al anal radioeléctrico 37 previsto en el Anexo III del Plan Nacional aprobado, el perjuicio que se le generaría seria irreparable.

Así mismo, considera que se vulnera el principio de igualdad al establecerse para ellas un plazo de migración muy inferior al concedido a los operadores de televisión que explotan licencias de ámbito estatal o autonómico a los que se les concede un plazo para migrar muy superior. Así, mientras que el plazo de migración para los prestadores del servicio de televisión terrestre de ámbito local la fecha límite es el 25 de octubre de 2019, para los prestadores de servicio de cobertura estatal o autonómica debe producirse antes del 20 de junio 2020.

La jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados.

En este caso concreto, y sin prejuzgar la cuestión de fondo debatida, el Decreto impugnado y el proceso de modificación o transformación del espectro radioeléctrico en él regulado, tal y como hemos apuntado, persigue un fin de interés general que ha de ser cumplido en un marco temporal determinado, por lo que la suspensión cautelar de sus previsiones, mientras dure la tramitación y resolución de este procedimiento, pondría en peligro el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país y de los mandatos contenidos en normas emanadas de la Unión Europea, y la paralización de su aplicación causaría un grave perjuicio al interés público pues impediría la disponibilidad del espectro necesario para cumplir con los objetivos propuestos.

Por otra parte, el invocado periculum in mora exige acreditar la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. En definitiva, la medida cautelar intentaría asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En el supuesto que nos ocupa, la empresa no se ve privada de poder seguir emitiendo, aunque en una banda distinta, por lo que no se advierte que la aplicación inmediata de las normas impugnadas, cuya suspensión se solicita, haga perder su finalidad legítima al recurso haciendo imposible la reversión a la situación inicial y tampoco que la denegación de la medida cautelar haga ineficaz una eventual sentencia estimatoria de su pretensión o que se lesionen sus derechos de libertad de expresión e información que siguen pudiendo ejercerse en el nuevo canal asignado.

Sin que esta afirmación entre en contradicción con anteriores pronunciamientos de este Tribunal, tal es el caso del ATS de 22 de noviembre de 2005 (rec. 74/2005), en el que se accedió de modo parcial a la solicitud de suspensión de cautelar contra las disposiciones en las que se aprobaba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico de Televisión Privada, pues en este último caso la medida cautelar se justificó por la circunstancia de que las televisiones locales afectadas, que contaban con una autorización, dejaran de emitir de modo inmediato, circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa en el que se trata de un mero cambio de canal por el que pueden seguir emitiendo.

Y por lo que respecta a los invocados perjuicios económicos que la migración puede suponer para la empresa, derivados de la necesaria adaptación de los aparatos o por la pérdida de audiencia de aquellos que opten por no re-sintonizar el nuevo canal, no se aprecia que tales perjuicios sean irreparables. Los costes derivados de la adaptación son cuantificables económicamente y susceptibles de ser reintegrados. Y por lo que respecta a los perjuicios derivados de una presumible pérdida significativa y definitiva de telespectadores que decidan no re-sintonizar el nuevo canal de emisión, no pasan de ser una mera especulación, sin que conste acreditado que este cambio lleve a la empresa a una situación económica irreversible o estructuralmente distinta a la que ya existía antes del cambio, fuera de las perdidas coyunturales. Existen, por el contrario, otros intereses públicos muy relevantes, que la reestructuración planificada persigue y que hemos destacado anteriormente, que se verían gravemente afectados de accederse a la suspensión cautelar solicitada.