ATS, 11 de Octubre de 2019

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 26 de marzo de 2019, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de Autowag Tolosa, S.A.. contra la resolución de 28 de mayo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 49.424 €. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, resolución que declaramos conforme a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Según la resolución administrativa citada, la infracción del artículo 1 de la LDC, consistió en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de descuentos máximos y condiciones comerciales, así como el intercambio de información sensible en el mercado de distribución de vehículos de motor turismos de las marcas AUDI, VW y SEAT a través de concesionarios independientes del fabricante y concesionarios propiedad de la marca, con la colaboración, dependiendo de las marcas de vehículos y de las zonas geográficas de dos asociaciones, ACEVAS y ANCOSAT, y de dos empresas de consultoría y servicios, ANT y HORWATH. Y que, en el caso de Autowag de Tolosa, S.A., su imputación obedeció a su participación en el cártel de concesionarios de la marca VW de la Zona Norte desde febrero a noviembre de 2011.

La Sala, tras reproducir los hechos declarados probados por la Administración, apreció la existencia de un cártel, determinante de la infracción apreciada por la resolución sancionadora, pues:

"[...] los concesionarios de la marca, propios e independientes operan entre ellos en el mismo plano de la cadena de distribución de manera que para reducir la incertidumbre en el ámbito del componente variable del precio pactaban los descuentos máximos y otras condiciones comerciales aplicables al adquirente del vehículo. De no existir los acuerdos citados cada concesionario fijaría libremente aquellos elementos que inciden en el aspecto variable del precio, beneficiándose el supuesto comprador del resultado de una efectiva competencia entre ellos a la hora de fijar los descuentos máximos, los precios de tasación o los regalos, competencia entre los concesionarios que resultó restringida por la adopción de aquellas prácticas. Ello no significa finalmente una igualdad de precios, sino que el precio final de los vehículos acordados no fuera inferior a aquél que garantizaba a los concesionarios incoados ciertos márgenes, con aptitud para uniformar los precios de éstos, cuya afectación incide directamente en la libre competencia."

La Sala expone, al responder a la primera de las alegaciones de la entidad recurrente, centrada en la ausencia de un análisis del mercado, tras exposición de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que:

"La noción de mercado relevante trata de establecer el territorio o el producto donde las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para establecer el poder de mercado de las empresas infractoras y evaluar el impacto de las conductas imputadas, mientras que el mercado afectado depende de la delimitación geográfica Y de producto en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva. Mientras que en el mercado relevante se evalúan condiciones de competencia similares para el establecimiento del poder de mercado de una empresa o un conjunto de empresas, el segundo queda delimitado por la acreditación de los hechos y del contenido de los acuerdos investigados."

Y concluye afirmando que el mercado afectado coincide con el mercado en el que se materializa la conducta infractora consistente en el intercambio de información sensible, relativo a la distribución de vehículos de motor de las marcas AUDI, SEAT y VW, a través tanto de concesionarios independientes como de concesionarios propiedad del fabricante de las marcas que adoptaron una serie de acuerdos secretos para fijar precios, descuentos y otras condiciones comerciales y de servicios e intercambio de información comercialmente sensible de la distribución minorista de vehículos de la marca AUDI, SEAT y VW y de sus accesorios, eliminando la competencia. Así, los concesionarios pactaron precios y condiciones de venta de los vehículos de dichas marcas, adaptando los acuerdos a las campañas comerciales de estas marcas en cada momento.

Añade la Sala que:

"[...] es doctrina reiterada del TJUE que los acuerdos sobre precios y los de reparto de mercado son infracciones por objeto al tratarse de conductas que, por su intensidad anticompetitiva, son susceptibles, en sí mismas, de producir esta clase de efectos, y así "... de cara a la aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia..." (Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión) [...]."

Y concluye que, en el caso examinado:

"[...] las conductas acreditadas constituyen restricciones de la competencia por su objeto, lo que sería ya sancionable, pero además, las pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditan, como destaca la propia resolución sancionadora, la producción de efectos anticompetitivos que se concretan en la homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de SEAT, AUDI y VW en las zonas que configuran cada uno de los cárteles, disminuyendo la incertidumbre de las empresas intervinientes en relación a las ofertas que podían presentar sus competidores respecto de determinados modelos de vehículos de cada marca. Consecuencia a la que sin duda habría contribuido la conducta, también imputada y acreditada en los términos que hemos analizado, consistente en el intercambio de información comercial sensible."

En segundo lugar, la Sala tuvo por suficientemente acreditada la participación de la entidad inculpada en el llamado cártel de la zona Norte.

Por último, en lo que respecta a la imposición de la sanción, la Sala concluye que la sanción ha sido correctamente impuesta atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de esta Sala Tercera de 29 de enero de 2015 y los criterios contenidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, afirmando que ha tomado en cuenta una serie de factores generales que concurren en la conducta enjuiciada, que ha sido especialmente lesiva y dañina y que se ha realizado de forma institucionalizada. Además, razona la Sala, la Administración ha tenido en cuenta el alcance de la infracción y que tanto los concesionarios de la red oficial Audi-VW como los de Seat que participaron en las prácticas investigadas representan el 100% del mercado de distribución de vehículos a motor, turismos e industriales de dichas marcas en las mencionadas zonas geográficas, así como la duración de la infracción, cuya conducta se ha realizado, con carácter general, durante un periodo de cerca de 90 meses en algunos casos, como algunas empresas en la Zona de Cataluña, y en torno a 60 en otros, como es la zona de Madrid, con una duración media en las distintas zonas que supera los 30 meses; y, por último, el valor del mercado afectado.

La procuradora Dª Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad Autowag, Tolosa, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.

Invoca en su escrito de preparación la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, argumentando que concurre en el caso la peculiaridad de que la recurrente, al igual que el resto de sancionados, son concesionarios de automóviles pertenecientes a una misma red oficial de la misma marca. Esta peculiaridad, unida al hecho de que el establecimiento del precio final está influido decisivamente por la parte concedente, determina que el estudio del mercado relevante sea crucial para establecer si los hechos merecen ser calificados como infracción por el objeto. Alega la entidad recurrente que la definición del mercado que ha sido acogida es un artificio elaborado por la CNMC con la finalidad exclusiva de sancionar las conductas.

En segundo lugar, invoca la infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia en sus apartados 1.a) y 1.f) alegando que la sentencia recurrida, al confirmar la resolución de la CNMC, no aplica los criterios de graduación de las sanciones como son la dimensión y características del mercado afectado y el beneficio ilícito que haya sido obtenido.

Por último, alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 127.1 de la Ley 30/92, argumentando que los indicios recogidos por la CNMC son insuficientes para entender acreditada la conducta ilícita y no han sido puestos en correcta relación con las explicaciones de la parte relacionadas con las peculiaridades de una red oficial y su sistema de formación de precios.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, para cada una de las infracciones más arriba expuestas, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esgrime, asimismo, la entidad recurrente la circunstancia prevista en el apartado a) del mismo precepto y apartado por entender que no existe jurisprudencia sobre la materia planteada en los términos expresados en el escrito de preparación, y la contenida en el apartado b) pues la sentencia se ha apartado de la jurisprudencia invocada por la parte.

En segundo lugar, invoca la letra c) del artículo 88.2, por entender que la resolución administrativa afecta a casi cien empresas concesionarias de automóviles y es precisa la fijación de criterios en relación con las relaciones comerciales y de formación de precios de todo el sector de distribución de automóviles a través de concesionarios.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 4 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, representada por la procuradora D.ª M.ª Isabel Campillo García y, como partes recurridas, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación, y el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de Seat, S.A.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de mayo de 2015, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se impuso una sanción de multa de 102.904 €. por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación se invocan los apartados a), b) y d) del artículo 88.3 del mismo texto legal para razonar la concurrencia del interés casacional, que contienen una presunción de concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Respecto de la circunstancia recogida en el apartado b) de dicho precepto, la recurrente manifiesta que la sentencia de instancia se ha apartado de la jurisprudencia que invoca en su escrito de preparación.

Como hemos puesto de manifiesto en AATS, entre otros, de 10 de abril de 2017 (RCA 91/2017); 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017); y 29 de abril de 2019 (RQ 129/2019), para que opere esta presunción es preciso que el apartamiento lo sea de la jurisprudencia propiamente dicha, que es únicamente la del Tribunal Supremo, y que, además, se trate de un apartamiento deliberado, esto es, consciente y reflexivo, debiéndose justificar este extremo en el escrito de preparación.

En consecuencia, no es posible apreciar, en el presente caso, la operatividad de la presunción, por cuanto la sentencia de instancia no contiene el apartamiento de la jurisprudencia exigido por el precepto, ni tampoco la justificación de la circunstancia se ha verificado en el escrito de preparación en los términos exigidos por esta Sección.

Por lo que respecta a las circunstancias de los apartados a) y d), conviene aclarar que la presunción recogida en los mismos no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Así, en lo relativo a esta circunstancia y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:

1. ) Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios [en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, (RCA 150/2016)].

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, debiendo determinar la inadmisión del presente recurso de casación.

Así, en primer lugar, como la propia parte reconoce en su escrito de preparación, existe jurisprudencia sobre la diferenciación de las infracciones por efecto y por objeto en el ámbito de las conductas colusorias que recoge el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, así como sobre la caracterización de las denominadas infracciones por objeto. De esta jurisprudencia es un buen ejemplo la reciente STS n.º 43/2019, de 21 de enero, (RCA 4323/2017), en la que se cita la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztositó y otros, C-31/11 ) y la sentencia de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development (asunto C-209/07 ), la cual tras hacer referencia al carácter alternativo de una u otra modalidad de infracción, señala que dicho carácter lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en el caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

Y en esta línea añade que la última de las sentencias del TJUE citadas declara que:

"Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I- 3173, apartado 66)"."

Por su parte, la sentencia que se cita de esta Sala Tercera acaba concluyendo que:

"Ahora bien, una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto no se precisa establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado.

Así se desprende de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por este Tribunal Supremo."

En este mismo sentido, la STS de 9 de diciembre de 2015 (RC 978/2014), señaló que:

"Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirma que la prohibición de prácticas colusorias comprende únicamente las restricciones sensibles de la competencia (entre otras en sus sentencias de 30 de junio de 1966, LTM/MBU y 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax (C-238/05, apartado 50, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios (C-260/07, Rec. p. I-2437), apartado 68). Y esta apreciación se realiza tanto respecto de los acuerdos entre empresas con "objeto" contrario a la competencia como respecto de aquéllos con "efectos" contrarios a la competencia ( Sentencias de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke (C-70/93). Dicho en otras palabras, el requisito de la restricción sensible se aplica en principio tanto a las medidas que tengan por objeto como a las que tengan por efecto restringir la competencia.

Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competencia no puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior."

En definitiva, la existencia de jurisprudencia sobre la cuestión planteada, en concreto sobre la necesidad de realizar un análisis del mercado para apreciar si los hechos pueden ser calificados como una infracción por el objeto, de la que la Sala de instancia hace concreta aplicación, determinan en el presente caso la inadmisión del recurso de casación. A esta conclusión cabe añadir que, con independencia del análisis de la conducta, realizado por la Sala de instancia, suficiente para apreciar la existencia de una infracción por objeto, atendido el contexto económico en el que se aplica, la sentencia que se pretende cuestionar concluye, además, que las pruebas obrantes en el expediente administrativo acreditan la producción de efectos anticompetitivos concretados en la homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de SEAT, AUDI y VW en las zonas que configuran cada uno de los cárteles. Y es sabido que, conforme al artículo 87 bis de la Ley Jurisdiccional, el recurso de casación se limita a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho. Esta circunstancia de análisis probatorio hace que el análisis de la infracción normativa que denuncia la entidad recurrente devenga innecesario por falta de relevancia en el fallo en los términos del artículo 90.4.c) de la Ley Jurisdiccional.

No a otra consecuencia lleva la consideración del resto de infracciones invocadas por la recurrente, como es la denuncia de la infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, que la propia parte en su preparación lleva de nuevo al marco probatorio, vedado en el recurso de casación, como ya hemos puesto de manifiesto, e igualmente la relativa a la infracción del principio de proporcionalidad, en relación con el cual la entidad recurrente no deja de suscitar un problema de aplicación al caso concreto de dicho principio, en atención a los factores previstos en los artículos referidos de Ley de Defensa de la Competencia, lo que excluye, de por sí, la existencia de interés casacional objetivo. Y a lo anterior se une la abundante jurisprudencia en relación con dicha cuestión, de la que es buen ejemplo la STS de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013), citada en la propia sentencia de instancia. En este mismo sentido cabe citar los autos de inadmisión dictados por esta Sección en fechas 22 de febrero de 2019 (RCA 6725/2018), y 1 de marzo de 2009 ( RRCA 7309/2018 y 7889/2018).

Por tanto, como correctamente apunta la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, nos encontramos ante cuestiones sobre las que ya existe jurisprudencia o que se refieren a la valoración de los hechos y, en cualquier caso, sin carácter alguno de generalidad, todo lo cual permite afirmar la manifiesta carencia en el asunto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que exime del análisis individualizado del resto de las circunstancias esgrimidas por la entidad recurrente.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil quinientos euros (1.500 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación (Abogado del Estado), y de quinientos euros (500 €) a favor de la otra parte recurrida (Seat, S.A.); en ambos casos por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera.