ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:10364A |
| Número de Recurso | 1739/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1739/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1739/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Cipriano, presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de febrero 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 491/2018, dimanante del juicio sobre divorcio contencioso 443/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Nogueira Fos, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala, personándose en tal condición. La procuradora Sra. González Martínez presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 3 de julio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente muestra su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la parte recurrida, su conformidad con ellas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 9 de septiembre de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir los recursos por concurrir las causas de inadmisión que se indicaron como posibles.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes en lo que al presente interesa: interpuesta demanda de divorcio, se dictó sentencia en la que se estableció la custodia compartida semanal respecto de la menor, por ser lo más beneficioso para ella; se explica que el régimen llevado a cabo por los progenitores desde la ruptura es muy semejante al acordado, fines de semana alternos, desde el viernes, con cada progenitor, y durante la semana, dos días con cada uno de ellos, siendo que la menor está acostumbrada al mismo, ambos tienen muy similar disponibilidad horaria laboral (ambos funcionarios) y cuentan con parecidos ingresos; se atribuye el uso de la vivienda familiar a la menor y al padre -al que pertenece- razón por la cual y dado que la madre habrá de arrendar una vivienda, se establece a cargo del padre una pensión de alimentos de 200,00 euros al mes; se razona que lo dispone así, aunque queda acreditado que la situación económica entre ambos progenitores es muy similar, pero se impone dicha cantidad al padre para equilibrar la atribución del uso de la vivienda familiar, siendo que la madre deberá alquilar un inmueble, de modo que el padre así contribuirá a los gastos de vivienda así como a una parte de suministros que origine, sufragando los gastos de habitación de la menor. Recurrida por el padre la medida relativa a la fijación a cargo del padre de la indicada pensión, la audiencia, confirma la imposición de la pensión y la cuantía. Cuestionada por el recurrente la cuantía de la pensión, y su fijación, en esencia, la audiencia destaca que, en principio acordándose una custodia compartida, procede que cada progenitor alimente al hijo cuando esté consigo, no obstante considera que en el presente caso está justificada dicha medida, por cuanto responde a la necesidad de superar el desfase o desajuste que se provoca por el hecho de atribuirse al padre el uso de la vivienda familiar, de modo que siendo igualitario el tiempo de permanencia de la menor con cada progenitor, el padre no tiene gasto alguno por razón de vivienda, durante el tiempo que la menor esté con él, y por el contrario, la madre sí habrá de abonar alquiler por el inmueble- 530,00 euros mes, en el que va a convivir con la menor. Continúa explicando que, dado que la habitación o vivienda es una partida incluida en el concepto de alimentos, resulta justificada su exigencia a modo de contribución complementaria destinada a equilibrar las aportaciones de cada obligado a las atenciones y las necesidades de la menor, considerando que el importe no es exorbitante -37% de la renta mensual- pues se atempera con mayor o menor precisión, a la proporción de ingresos de los progenitores.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos fundados, el primero, en la vulneración de los arts. 145, 151, 154, 93 CC, en relación con el art. 39 CE, con oposición a la jurisprudencia del TS, y cita la núm. 83/2018 de 14 de febrero, 586/2015 de 21 de octubre, 395/2015 de 15 de junio y 749/2002 de 16 de julio. Explica que ello se produce al fijar a su cargo pensión de alimentos con una custodia compartida por igual tiempo, vulnerando la obligación que ambos progenitores tienen de alimentar a la menor, de forma que se reducen los medios económicos del padre. En el motivo segundo, alega infracción del art. 146 CC, sobre la regla de la proporcionalidad, citando al STS de 17 de febrero de 2002, insistiendo en que no puede establecerse pensión de alimentos en caso de custodia compartida por iguales periodos temporales. Igualmente cita la STS 55/2016, de 11 de febrero, que establece que sí procede cuando haya desproporción entre los ingresos de ambos, o uno no percibe ingreso alguno, y en el caso que nos ocupa, explica el recurrente, no se da dicho supuesto.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión de: i) de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC) pues la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias si se respetan los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria y ii) de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos, alterando el recurrente los hechos.
La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero:
"[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras[...]".
Por tanto, es doctrina consolidada que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que el recurrente no justifica, si se respetan los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.
El recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando la ratio decidendi y los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida. El recurrente obvia, que la audiencia justifica debidamente la imposición de la pensión de alimentos al padre, eludiendo que lo hace para reequilibrar la posición de ambos progenitores respecto de sus obligaciones para con la menor, sin que exista infracción de la doctrina de esta sala.
En definitiva, el recurrente ofrece su propio juicio sobre la proporcionalidad alterando los razonamientos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, sin que sea revisable en casación el que realiza la Audiencia Provincial teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.
Todo lo cual determina la inadmisión del recurso de casación a pesar de las alegaciones efectuadas en el tramite oportuno, que no desvirtúan lo anterior.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Cipriano, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de febrero 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 491/2018, dimanante del juicio sobre divorcio contencioso 443/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente y la pérdida de los depósitos constituidos por la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
