ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:10333A |
| Número de Recurso | 1153/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1153/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LUGO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1153/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Bárbara presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 11 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Palma de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 771/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 673/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
El procurador D. Luis Delgado de Tena, se personó en nombre y representación de la parte recurrente. El procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González, fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 3 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito, mostró su disconformidad con la posibles causas puestas de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito, mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 9 de septiembre de 2019 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso adoptadas en anterior procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, acordadas en sentencia de 24 de mayo de 2010. El cauce acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia. En concreto el ahora recurrido, interpuso la demanda, solicitando la modificación de las medidas relativas al uso de la que fue vivienda familiar -cuyo uso solicitaba para sí-, al régimen de entregas y recogidas de los menores, e importe de pensión de alimentos.
Brevemente en lo que aquí interesa, las medidas vigentes hasta entonces lo eran la guarda y custodia materna de las menores, el uso de la vivienda familiar a los menores y madre custodia- en tanto residieran en dicha ciudad, y pensión de alimentos a cargo del padre de 150,00 euros por hija y mes. La demandada se opuso en esencia a la demanda, y mediante sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016, se acordó la atribución del que fue domicilio familiar -sito en DIRECCION000- al padre, y ello por cuanto queda acreditado que la madre y menores residen en Orense, estando aquél vacío, y siendo que la madre usa el mismo solo para vacaciones, y dado que el padre sí reside en dicha localidad y debe abonar una renta por alquiler de 330,00 euros mes; por ello se acoge la solicitud del padre -consta que tiene ingresos mensuales de entre 900,00 y 1000,00 euros, y abona a las menores un total de 300,00 euros mes, más los gastos de desplazamiento a Orense para ejercitar su derecho de visitas-; respecto del régimen de visitas se acuerda, adaptarlo a la situación de residencia de las menores en Orense, y se fija en fines de semana alternos, desde sábado a las 11.30 a las 20.00 del domingo, que las entregas se efectúen a través del PEF de Lugo, y que las devoluciones se realicen en el domicilio materno; no se reduce el importe de la pensión de alimentos; y se acuerda, en cuanto a las cargas matrimoniales, que el préstamo hipotecario que grava el último domicilio familiar y los gastos que gravan al propiedad se abonen al 50%. Recurrida en apelación la sentencia por la madre en los extremos relativos al uso de la vivienda y régimen de visitas, se confirma íntegramente la sentencia. La audiencia considera que sí se aprecia una alteración sustancial de las circunstancias valoradas en la sentencia de divorcio, por cuanto se atribuyó el uso de la vivienda a la madre e hijas en atención a su residencia en el mismo, y dicho domicilio familiar se encontraba desocupado, salvo en periodos de vacaciones, y el padre se veía obligado a alquilar un piso en la misma localidad, donde trabaja; destaca el carácter abusivo de la petición de la madre. En relación a las visitas, se dispone que las menores, que al presentar la demanda contaban con 8 y 10 años, no ven al padre desde 2015, por lo que se establece un régimen progresivo, a medida que se normalice la situación, a realizar a través del PEF de Lugo, de modo que personal del mismo supervise su desarrollo; en definitiva considera que el régimen establecido en la apelada, es el más adecuado e idóneo, adaptándose a las directrices que plante el gabinete de orientación de la Xunta.
El escrito de interposición formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, se articula en tres motivos; en el primero alega la infracción de los art. 90 y 91 CC, al considerar que no hay alteración sustancial de las circunstancias y cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 24 de mayo de 2012; en el segundo, alega infracción del art. 96 CC, y cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1.ª de 19 de noviembre de 2014, por cuanto no se admite ningún límite en la atribución del uso de la vivienda cuando existen menores. Explica que ella y las hijas menores hacían uso de la vivienda durante las vacaciones. En el tercer motivo, alega infracción del art. 94 CC, en relación al régimen de visitas, como sentencia de contraste cita la de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1.ª, 391/2016 de 10 de octubre, explica que el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio nunca se cumplió por mutuo acuerdo de los progenitores, y que la sentencia recurrida en casación debió establecerse un régimen progresivo de visitas.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre, respecto de los tres motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, por existir doctrina de la sala, y no infringirse esta, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC) y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida. A lo que se debe añadir que se resuelve conforme al principio del interés superior de las menores.
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, ello no se cumple en el presente caso, pues al incumplimiento formal se une que si existe doctrina de esta sala, que no se infringe.
De esta forma elude el recurrente que la audiencia, confirmando la sentencia apelada, considera que si hay alteración sustancial de las circunstancias, que justifican acoger la petición del actor; que la vivienda que fue domicilio familiar, ya dejó de serlo, que ya no se trata de atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar ya que, como dejan claro ambas sentencias, cuando se aprobó el convenio regulador de divorcio se acordó que, el uso de la vivienda familiar, fuera para las menores y la madre custodia, si residían en él, y ello no ha ocurrido, estando desocupado, por lo que la atribución del uso al padre se hace conforme a las circunstancias concurrentes, debidamente expuestas ut supra.
Por lo que respecta al régimen de visitas, la audiencia, en interés de las menores, mantiene el régimen de visitas dispuesto en la apelada, al no alegarse que existan problemas en que las menores estén con su padre ni el descontento de estas al ir con él, manteniendo la supervisión del PEF, para el desarrollo de las mismas, y confirmando la redistribución de las cargas de desplazamiento entre los progenitores para llevarlo a cabo, de modo que las menores serán recogidas en el PEF de Lugo y serán devueltas por el padre en el domicilio materno de Orense.
De esta forma el interés casacional alegado lo es meramente artificioso e instrumental. La recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y alterando su ratio decidendi.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, limitándose a mostrar su oposición a las mismas.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Bárbara contra la sentencia dictada, con fecha 11 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Palma de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 771/2016 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 673/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
