SAP A Coruña 359/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | ANGEL JUDEL PRIETO |
| ECLI | ES:APC:2019:1952 |
| Número de Recurso | 45/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 359/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2019
ROLLO: 45/18
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 717/18
Órgano Procedencia: Jdo. de Instrucción nº 1 de DIRECCION000
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores/a D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dª LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, la causa que con el número 717/18 tramitó el Juzgado de Instrucción de DIRECCION000, nº 1, por procedimiento ordinario y delito abuso sexual, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular, Dª Esther, representada por la Procuradora Sra. López Lacámara y asistida de la Letrada Sra. Fernández Puentes, contra el procesado Alejo, con NIE nº NUM000, hijo de Isabel
, nacido el NUM001 de 1.992, en Carora (Venezuela), y vecino de DIRECCION001, de profesión u oficio que no constan, sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos y defendido por el Letrado Sr. Oroza Alonso.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.
El procedimiento ordinario de referencia que se incoó por auto de 27/02/2017, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral los pasados días 23 y 24, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta informática.
El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en los artículos 181. 1º, 2º y 4º, en relación a los 191 y 192 del Código Penal, de que es autor el acusado Alejo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de prisión de 6 años (a cumplir 4 en España interesando su expulsión en aplicación del art. 89.2 a partir del 4º año y en todo caso cuando acceda al tercer grado o a la libertad condicional, con prohibición de regreso a España durante 10 años), con sus correspondientes accesorias y libertad vigilada 7 años si no se materializa la expulsión. Asimismo, a la prohibición de aproximarse a Esther, a su domicilio o lugar en que se
halle, y de comunicarse con ella por cualquier medio por 9 años. Costas. Indemnización con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil y 1108 Cód. Civil, a Esther en 2.700 euros por días de curación y 15.000 por daño moral, y al SERGAS en los gastos médicos de la asistencia prestada a aquélla.
La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como delito de abuso sexual del artículo 181.1º, 2º y 4º del Código Penal en relación con los artículos 191 y 192 del mismo cuerpo legal. El procesado es responsable (sin circunstancias modificativas) en concepto de autor (art. 28) y procede imponerle las siguientes penas:
a).- La pena de prisión de 10 años, interesando el cumplimiento íntegro de los 6 primeros años en España con posterior expulsión en aplicación del artículo 89.2 del Código Penal a partir del sexto año y en todo caso cuando el penado acceda a tercer grado de clasificación penitenciaria o a la libertad condicional con prohibición de regreso a España durante 10 años conforme al artículo 89.2º y 5º del Código Penal, todo ello con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b).- Libertad vigilada durante 10 años para el caso de que no llegue a materializase la expulsión de territorio español.
c).- Asimismo, al amparo de lo previsto en los artículos 57 y 48 del Código penal, procede imponer la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Esther, a su domicilio, o a cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por 9 años.
Y las costas del artículo 123 del Código Penal.
Es responsable civil directo el procesado debiendo indemnizar a Esther en la cantidad de tres mil euros
(3.000'00 €) por los días de curación de las lesiones y en la cantidad de cincuenta mil euros (50.000'00 €) por el daño moral.
Dichas cantidades devengarán los intereses de art. 1.108 de C.C. hasta sentencia y de art. 576 de la L.E.C. a partir de la misma.
La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con los hechos señalados por las acusaciones. El acusado tiene una escasa formación cultural e inteligencia inferior a la media, hallándose con las facultades psicofísicas muy mermadas por la influencia del alcohol y drogas. No proceden las calificaciones jurídicas de las acusaciones y no existiendo delito huelga hablar de autoría o circunstancias. Alega error de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal y subsidiariamente las eximentes completas o incompletas de no comprender el acusado la ilicitud del hecho y hallarse bajo la influencia del alcohol y drogas (arts. 20.1 y 20.2, 21.1º); concurre también la atenuante del artículo 21.6ª, dilaciones indebidas. No procede la imposición de pena, y de considerarse vencible el error así como la eximente incompleta, la rebaja que resulte conforme a Derecho. No ha lugar a responsabilidad civil.
HECHOS PROBADOS
Como tales expresamente se declaran:
Pasadas las 9 horas del día 26 de febrero de 2017, el procesado Alejo -entonces de 24 años de edad y sin antecedentes penales- se hallaba en el pub " DIRECCION002 " de la CARRETERA000 de DIRECCION001 y allí contactó con Esther -nacida el NUM002 de 1999-, la cual consumía una copa de un combinado de alcohol. La menor, que no conocía al acusado, llevaba ingiriendo bebidas alcohólicas toda la noche (más de seis "cubatas" de vodka y algunos "chupitos" en el "botellón" del DIRECCION003 de DIRECCION000 y otros bares), ello después de haber asistido a una celebración por bautizo, y a la hora señalada se encontraba en estado de aguda intoxicación etílica y se disponía a regresar a su domicilio de la CALLE000, NUM003, del propio municipio de DIRECCION001 .
El procesado, perfectamente consciente de la grave y evidente merma de la capacidad psicofísica de Esther en razón de su embriaguez -sin haber ingerido más bebidas desde las 9 horas, la analítica de muestras extraídas a las 16,10 horas todavía reflejó la tasa de 1,44 g/l de alcohol etílico en sangre, 2,41 g/l en orina- y sabiendo que sus amigos ya se habían ido del local, pretextó acompañarla a su casa, aunque caminando mientras la agarraba porque ella no conseguía mantener el equilibrio la condujo a un descampado y donde, aprovechando el estado de la menor y la acusada diferencia física entre ambos, la besó, la tocó reiteradamente por el cuerpo (incluida la zona vaginal), se colocó en el suelo encima de ella e introdujo el pene en su vagina, parcialmente al obstaculizar un tampón que llevaba la joven la penetración completa.
Este hecho sucedió alrededor de y pasadas las 10 horas de ese 26/02/2017. La familia de Esther alertó a la Policía que no había regresado al domicilio, y sus amigos también la buscaron por zonas próximas al "pub"
hasta que fue localizada a las 13'15 horas a la altura de la CARRETERA000 de DIRECCION001 nº NUM004, en compañía del procesado que portaba el teléfono móvil de ella, haciendo así imposibles las comunicaciones que se intentaron establecer con Esther o las que ella quisiera emprender.
Trasladada la menor al DIRECCION004 de DIRECCION000, fue asistida facultativamente a partir de las 15'30 horas de pequeñas erosiones en la espalda y arañazo en la muñeca derecha de 0,5 centímetros, así como de trastorno de estrés postraumático agudo, lo que demandó para su sanidad cura local con tratamiento y control en Psicología Clínica de la Unidad de Salud Mental, curando a los 90 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y siguiendo a día de hoy pautas de seguimiento del estrés.
La madre de la menor, Dª Leonor denunció los hechos el 27/02/2017, y Esther se personó en las actuaciones judiciales una vez cumplida la mayoría de edad.
El procesado, nacional de Venezuela, tiene concedida la "residencia permanente de familiar comunitario" desde el día 1 de abril de 2018. No constan circunstancias significativas de arraigo personal, laboral o familiar en España.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito deabuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 181.1, 2 y 4, en relación con los artículos 191 y 192, del Código Penal.
Concurren los presupuestos típicamente exigidos y jurisprudencialmente ratificados: a) Objetivo o acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, en este caso, reiterados tocamientos y penetración vaginal que, como dicen las SSTS 27/01/2014 y 23/12/2015, no requiere la rotura del himen ni la penetración completa o íntegra sino que basta una introducción parcial del pene por mínima que sea. b) Un elemento subjetivo que no requiere la finalidad libidinosa ( SSTS 13/06/2017, 28/09/2018 y 04/03/2019) que de ordinario acompaña a la acción y que se satisface con el conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo. c) La vulneración de la libertad sexual de la víctima, sin emplearse violencia o intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, como ahora ocurre: éste se obtiene de forma viciada o se aprovecha el sujeto activo del estado de incapacidad de la muy embriagada mujer para obtenerlo (vid....
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