SAP Baleares 87/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | ELEONOR MOYA ROSSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2019:1865 |
| Número de Recurso | 45/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 87/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: PA 45/2019
Procedimiento de origen: PADD 1861/2017
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma
SENTENCIA nº 87 / 2019
S.Sª Ilmos. Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma, a 19 de septiembre de 2019.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo45/19, dimanante del Procedimiento Abreviado ya reseñado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Palma por un delito contra la salud pública, contra el acusado Emilio, de nacionalidad nigeriana, provisto del NIE nº NUM000, representado por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Carrión y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Peiró, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Mercedes Carrascón y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional, comisaria distrito oeste presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 6 de Agosto de 2017 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 12 de los de dicho partido judicial.
Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 5-1-2019 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y dictándose en fecha 4- 02-2019 auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial que dictó auto de 16-05-2019 por el que se admitían las pruebas propuestas, procediéndose al señalamiento del juicio oral para el día 11-09-2019.
El juicio tuvo lugar en la fecha señalada.
En el trámite previsto en el artículo 786 de la Lecr, la defensa del acusado planteó como cuestión previa la vulneración de los derechos de su patrocinado a la defensa, a un proceso con las debidas garantías y a la intimidad personal, al no haber sido informado por la policía que practicó su detención ni de la imputación por delito contra la salud pública, ni de su traslado al Centro Médico ni haberse recabado su consentimiento para la práctica de las pruebas médicas (radiografía y análisis) que condujeron a descubrir cuerpos extraños en su interior; actuaciones que suponen una injerencia no consentida en la intimidad del acusado, derecho fundamental que se ha visto vulnerado, al igual que su derecho de defensa y al proceso debido, derivado de la irregularidad procesal de relevancia constitucional, por lo que interesa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ, la declaración de nulidad de las pruebas derivadas de dicha actuación policial; es decir, del hallazgo de las sustancias estupefacientes en el interior del cuerpo del acusado.
De dicha pretensión se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, considerando que la actuación policial fue legítima y que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales citados por la defensa.
El Tribunal decidió diferir la resolución de la cuestión a la sentencia por considerar necesario oír a los agentes de policía local, nacional y guardia civil que intervinieron en las actuaciones seguidas respecto del acusado.
Asimismo, la defensa propuso nueva prueba documental, que se admitió quedando unida al rollo de Sala; practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa, salvo las que fueron renunciadas en el acto por la acusación pública sin oposición de la defensa.
En el trámite de conclusiones la acusación pública elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que reputó responsable a título de autor al acusado, Emilio sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.-€, con RPSIM de 1 mes; pena a sustituir por la expulsión del territorio nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 del C.P . y por un periodo de 10 años, debiendo adoptarse las medidas de la Disp Ad. 17ª de la L.O. 19/2003 de 23-12 para que sea efectiva; así como se acuerde el comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida al acusado.
La defensa del acusado, en idéntico trámite, reiteró su petición principal de libre absolución para su defendido, con todos los pronunciamientos favorables; si bien, y sólo para el caso de que el tribunal apreciase la existencia de prueba de cargo suficiente, planteó una calificación alternativa, en la que se admiten los hechos del escrito del fiscal añadiendo que "el acusado es residente legal en España" y que "el acusado era consumidor de drogas de abuso en el momento de los hechos" y reputando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, solicitando una pena de 1 año y 9 meses de prisión, oponiéndose expresamente a que se acuerde su sustitución por expulsión, por ser desproporcionada, invocando la aplicación al caso del artículo 89.4º del C.P .
Cumplimentado el trámite anterior y tras informar oralmente las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho, conforme se dejó constancia en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO que
I.-/ El acusado Emilio, con NIE n o NUM000 nacido en Alba (Nigeria) el día NUM001 de 1976, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 1 '20 horas del día 6 de agosto de 2017 fue detenido por miembros de la Policía Local de Calvia en la Avda. S'Olivera, cruce con la calle Blanca de Calviá al tener una orden de detención, búsqueda y presentación dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 . Cuando se encontraba en dependencias policiales, los policías observaron que el acusado tenía en la boca algún objeto, consiguiendo que les entregase una bolita de plástico blanca, pero vieron que tenía otro objeto de color azulado que se negó a entregar. Ante la sospecha de que se hubiese tragado algo más lo llevaron al Hospital Son Espases, donde tras efectuar exploración médica se detectaron en su interior cuerpos extraños, quedando custodiado hasta la expulsión de dichos cuerpos.
La Policía Local informó a la Guardia Civil de Calviá del traslado del detenido a Son Espases, realizándose el traspaso de las competencias a la Guardia Civil que las asumió a las 6:35H del mismo día 6/08/2017, teniendo conocimiento a las 7:00 h de una segunda requisitoria ordenando el ingreso en prisión del acusado, en virtud de la Ejecutoria 1/2015 de la Audiencia Provincial.
En el Hospital Son Espases, ubicado en el término de Palma fue la Policía Nacional quien llevó a cabo la custodia del detenido, al corresponderle a dicha fuerza pública la competencia para dichas actuaciones.
El acusado expulsó (bajo seguimiento policial en todo momento) dos bolitas con sustancia sobre las 7'15 horas del día 8 de agosto de 2017; una bolita con sustancia sobre las 14'15 horas del día 8 de agosto de 2017; una bolita con sustancia sobre las 17'30 horas del día 9 de agosto de 2018 y sobre las 19'10 horas del día 10 de agosto de 2017 otras dos bolitas con sustancia.
La última bolita con sustancia fue expulsada el día 10/06/17, permaneciendo el acusado ingresado en el Módulo hasta el día 14/06/17, día en el que tras ser dado de alta médica, quedó ingresado en el Centro Penitenciario de Palma en cumplimiento de la referida requisitoria de la Audiencia.
II.-/ Las sustancias intervenidas fueron recogidas por agentes de la Policía Nacional y custodiadas hasta su entrega a la Guardia Civil desde donde fueron remitidas al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, que realizó los correspondientes análisis, resultando ser: 4 bolsitas redondas con sustancia de 1,541 gramos de cocaína, con una riqueza de 14'2% y un valor de mercado de 135'71 euros, I bolsita de sustancia beige de 0,492 gramos de MDMA con una riqueza de 74'9% con un valor de mercado de 20 euros, 1 comprimido de color rojo de 0'324 gramos de MDMA, con una riqueza del 23'4% y un valor en mercado de 13'1 7 euros y I comprimido de color azul de 0,324 gramos de MDMA con una riqueza de 32'7% y un valor de mercado de 13'1 7 euros; sustancias todas ellas que el acusado poseía con la intención de destinarlas a la venta a terceras personas.
III.-/ El acusado es titular de una tarjeta de residencia permanente hasta el año 2020.
Los anteriores hechos han resultado plenamente probados en virtud de las pruebas practicadas en el acto del plenario y son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que es responsable criminalmente a título de autor el acusado, como ahora se razonará.
I.-/ La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia (por todos y entre muchas otras, Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y...
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