ATS 854/2019, 12 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:10439A |
| Número de Recurso | 10359/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 854/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 854/2019
Fecha del auto: 12/09/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10359/2019Fall Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Sala de Lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: NCPJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10359/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 854/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Andres Martinez Arrieta
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia se dictó sentencia, con fecha 23 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 24/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 8/2017, en la que se condenaba a Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con el artículo 21.2º y 66.1.1º del mismo cuerpo legal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como una medida de libertad vigilada por tiempo de siete años y seis meses y la prohibición de aproximarse a la menor Eulalia., a su domicilio, colegio o centro de estudios o cualquier lugar donde aquella se encuentre, a una distancia inferior a 100 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de doce años; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.
Asimismo, se le condenó a indemnizar a la menor Eulalia. (a través de quien ostente su patria potestad) en la suma de 7.000 euros por los daños y perjuicios causados.
Se acordó su absolución respecto del delito del artículo 183.1 ter del Código Penal, del que había sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alexander ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que con 14 de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la resolución recurrida.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Florez, actuando en nombre y representación de Alexander, alegando como motivos:
1) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.
2) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente ambos motivos ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.
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El motivo primero del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por contradicción entre los hechos declarados probados y la sentencia.
Pese al cauce procesal invocado, de la lectura de la argumentación esgrimida en el recurso, se advierte que la queja evidencia la disconformidad del recurrente con la falta de aplicación del artículo 183 quater del Código Penal. Sostiene que del relato de hechos probados y de la declaración de la menor Eulalia. se infiere que ésta tenía capacidad para comprender y para emitir un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales y que, por el contrario, no ha quedado acreditado el estado de embriaguez o inconsciencia que la sentencia declarada probado.
Para llegar a tal conclusión se apoya tanto en las declaraciones testificales de las menores que declararon en el Plenario como en la declaración de la propia víctima, que no reúne, según sostiene, los parámetros jurisprudencialmente exigidos por esta Sala para configurarse como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.
En el segundo motivo del recurso se muestra disconformidad con la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia Provincial y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente. El desarrollo de este motivo discurre a través de la cita de abundante jurisprudencia de esta Sala al respecto del derecho a la presunción de inocencia y el control casacional de la valoración probatoria, sin que se concrete su aplicación a los hechos enjuiciados.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
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En el caso, se declara probado, en síntesis, que, Alexander, nacido el día NUM000 de 1997, desde el mes de mayo de 2017 mantuvo contacto por la red social Facebook y por Messenger con las menores Eulalia. y Heraclio., de 13 y 12 años de edad, respectivamente, amigas y compañeras en el curso 1º de la ESO.
Alexander, de 20 años de edad, a través de la red Facebook, siendo conocedor de la edad de las menores, concertó una cita con la menor Heraclio., para verse el día 18 de junio de 2017 en el parque denominado " DIRECCION001", en la localidad de DIRECCION000, invitando Heraclio. a su amiga Eulalia., con quien aquella también había quedado en verse, para que la acompañara.
Sobre las 18.15 horas del día 18 de junio de 2017, las menores se encontraron en el parque DIRECCION002, anexo a la CALLE000 de DIRECCION000 (Murcia), y minutos después, en las inmediaciones del parque conocido como " DIRECCION001", en el que tuvo lugar el encuentro con el procesado, decidieron de común acuerdo retirarse a un lugar más apartado, donde escucharon música y estuvieron hablando. Posteriormente se introdujeron los tres en el interior del túnel, donde el procesado sacó de la mochila que portaba una botella que contenía whisky, de la marca Red Label, y Coca Cola y éste, en unión de las dos menores, consumieron dicha bebida.
Como quiera que Heraclio. abandonó el lugar de los hechos sobre las 21.30 horas y que la menor Eulalia. había vomitado, quedando acostada en el suelo en un estado de semiinconsciencia, mareada y adormilada, por no estar acostumbrada al consumo de bebidas alcohólicas, el acusado aprovechó su estado y la penetró vaginal y analmente.
No consta que el acusado, Alexander, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de junio de 2017, tuviese alteradas o sustancialmente disminuidas sus capacidades de entender y querer por la previa ingesta alcohólica.
El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia refiere como la Sala sentenciadora analizó detalladamente la declaración de la víctima, y considera que el doble acceso carnal del acusado sobre la menor se produjo cuando ésta se encontraba "acostada en el suelo, en un estado de semiinconsciencia, mareada y adormilada" por el consumo previo de alcohol.
El órgano de apelación destaca la minuciosidad y el detalle con el que el órgano a quo analiza la declaración prestada por la víctima a través de un relato de hechos al que el órgano sentenciador atribuye plena credibilidad intrínseca, verosimilitud y veracidad.
La previa ingesta de alcohol quedó acreditada a tenor de la declaración de las dos menores y del propio acusado, que así lo reconoció. Como datos corroboradores del testimonio prestado por Eulalia., ambas Salas citan la declaración prestada por Heraclio., quien describió al Tribunal el estado en el que se encontraba aquella, tras vomitar. La menor indicó que su amiga estaba "dormida, super mareada y acostada", y ofreció detalles adicionales tales como que pudo ver al acusado quitarse la camisa para limpiar a su amiga y besarla. Corrobora el estado en el que se encontraba la menor, asimismo, la declaración de su madre y de la hermana del acusado; testimonios que el órgano de apelación cita y estima compatibles con la previa ingesta "inmoderada" de alcohol por parte de Eulalia. Además de ello, la Sala sentenciadora acude a los datos obrantes en los informes de reconocimiento ginecológico y forense de la menor, practicados a la 1.00 y 1.30 horas de esa madrugada y que apuntan a un estado de somnolencia y falta de recuerdos.
Todo ello lleva a tener por acreditada la falta de consentimiento por parte de la menor para mantener las relaciones sexuales a las que se refieren los hechos declarados probados, sin que la versión exculpatoria sostenida por el acusado -que refiere que el origen de la denuncia está en el temor que siente la menor hacia la reacción de sus padres, no solo por el estado de embriaguez que alcanzó sino por el hecho de haber mantenido relaciones sexuales con un chico- encuentre suficiente base probatoria. Los argumentos expuestos por el recurrente, tales como que la menor pudo andar hasta el domicilio del acusado y, posteriormente, ir al domicilio de su amiga, o que la hermana del aquel no advirtiese en la menor ningún signo de embriaguez, no tienen entidad suficiente como para alterar el relato de hechos probados pues, como hemos indicado, ambas Salas otorgan plena credibilidad al testimonio prestado por Eulalia., corroborado por la prueba testifical y por los informes médicos obrantes en la causa.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, sometida a contradicción y corroborada por prueba testifical adicional y pericial, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales, y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. Y no le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que la condena se basa en una errónea valoración de la prueba, que no tomó en consideración aquellos aspectos que ahora se reiteran y que, según se expone, supondrían la imposibilidad de conferir plenitud probatoria a la declaración de la menor como única prueba de cargo.
En último lugar, procede recordar que señala la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, que la Ley Orgánica 1/2015 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el artículo 183 quater, según el cual "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", exclusión que no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre.
En el presente caso, acreditada la falta de consentimiento por parte de la menor debido a su estado de somnolencia o semiinconsciencia, la aplicación del precepto penal invocado por el recurrente deviene inoperante.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
