ATS 831/2019, 12 de Septiembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 2ª) se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 en el Rollo 32/2017 dimanante del procedimiento ordinario sumario 982/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003 , en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar a Luis Francisco como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponerle la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial (sic) para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Ana . en una distancia de quinientos metros, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años. Se le impone la medida de libertad vigilada por un plazo de diez años con las medidas del apartado 1º del artículo 106 del Código Penal que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ana . en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con aplicación de los intereses de demora del artículo 1108 del Código Civil desde el 29 de mayo de 2017 y los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra la referida sentencia Luis Francisco presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Cristina Bota Vinuesa, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24. 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 183.1. 3 y 4 d ) y 192.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La acusación particular que ejerce María Teresa . bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. M.ª Eugenia Pato Sanz impugnó el recurso e interesó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución .

1. La parte recurrente efectúa una serie de alegaciones mediante las cuales mantiene, básicamente, que su condena por un delito de agresión sexual (sic) vulnera su derecho a la presunción de inocencia, porque se sustenta únicamente en la declaración de la menor, supuesta víctima de los hechos, y de su madre. Añade que el tribunal no otorga credibilidad alguna a las manifestaciones del acusado cuando sostuvo que no forzó a la menor y que en todo momento hubo consentimiento de la misma.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que en fecha no determinada del año 2008 la menor Ana ., nacida el NUM080 de 2001, conoció al acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través del juego "on line" "World of Warcraft", durante el cual se interesó por su edad y país de origen, y le preguntó si estaba sola y dónde estaba su padre. Cuando la menor le indicó que sus padres estaban separados y que su padre vivía en Sevilla, el acusado le dijo que sería su "papá" en el juego.

   Como la menor le dijo a su madre, María Teresa ., que hablaba con un hombre dentro del juego, la última creó un personaje en él y conoció de esta forma al acusado, con el que mantuvo conversaciones durantes dos años. En el año 2010, aproximadamente, el acusado se trasladó a España para vivir con María Teresa ., con la menor Ana . y con los dos hermanos de ésta. En diciembre de 2011 el acusado contrajo matrimonio con la madre de los menores.

   El acusado jugaba con Ana ., la llevaba al parque, a la playa y era habitual que ella se sentara en sus rodillas cuando él jugaba con el ordenador o veía algo que a la menor le gustaba. También era frecuente que el acusado le diera masajes en la espalda y ella a él.

   Un día no determinado del mes de septiembre de 2013, después de que el acusado le diera un masaje a Ana . cuando estaba sentada en sus rodillas delante del ordenador, bajó las manos desde su espalda para tocarle las nalgas y la vulva por encima de la ropa. A partir de ese momento era habitual que le tocara la vulva cuando estaban sentados en el ordenador o en el sofá del salón de la vivienda en que residían. También empezó a ser habitual, cuando la esposa del acusado y madre de la menor no se encontraba presente, que el acusado visitara la habitación de Ana . antes de que se levantara para acudir al instituto, se metiera en la cama de ella con camiseta y calzoncillos y le dijera que se quitara el pijama y la braga, lo que la menor hacía. También la sentaba sobre su pene erecto, la movía hacia delante y hacía atrás y, en algunas ocasiones, le tocaba la vulva cuando ella estaba sin ropa.

   En fecha próxima al 31 de julio de 2014, sin que conste acreditado si era de noche o de día, después de que el acusado pidiera a la menor que se quitara la ropa y se pusiera encima de él, moviéndola, en esa posición, hacia delante y hacia atrás, preguntó a Ana .: "¿quieres que entre?" (en referencia a si quería que la penetrara vaginalmente). Como ella no le contestó, el acusado la introdujo un número no determinado de dedos en la vagina y le provocó mucho dolor. Era habitual que cuando el acusado salía de la habitación de la menor le dijera a ésta que su madre no merecía aquello.

   Estos hechos se reiteraron hasta el 31 de julio de 2014, fecha en que la menor contó lo ocurrido a su madre y a su hermano Martin ., lo que motivó que éstos echaran al acusado del domicilio familiar.

   Ana . ha precisado de tratamiento psiquiátrico durante un año y, posteriormente, de tratamiento psicológico que aún recibe al sufrir "bloqueos", ansiedad y pesadillas. El 17 de septiembre de 2014 fueron denunciados los hechos y el día 24 siguiente el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION003 acordó una medida cautelar con la que se prohibió al acusado acercarse a menos de 100 metros de la menor, de su domicilio, de su centro escolar o de cualquier otro lugar en que ella se encontrara, así como de comunicarse con ella por cualquier medio. La medida estuvo vigente durante la tramitación de la causa.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente y en primer lugar, en la declaración prestada por la menor Ana . en el acto del juicio oral, en el que atribuyó al acusado, marido de su madre, los hechos que se declaran probados en la sentencia. El tribunal destaca que su relato fue sincero, creíble, preciso y sin contradicciones al describir la forma en que conoció, con ocasión de un juego "on line", al acusado, que ya se mostró "como su papá" y con el que llegó a pasar muchas horas en el curso del referido juego. La menor precisó que cuando él llegó a España para convivir con su madre la relación fue muy buena durante el primer año, le quería mucho porque hacían muchas cosas juntos, como ir al parque y jugar, pero la actitud de él cambió cuando ella tenía diez años, porque le controlaba las "amistades masculinas".

   El tribunal señala que en el acto del juicio oral se procedió a visualizar, con la presencia de todas las partes y la asistencia de una psicóloga, la grabación de la prueba preconstituida de la declaración de la menor ante el juzgado instructor y se comprobó la coincidencia de esa primera versión con la ofrecida en el plenario.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima. Son los siguientes:

   - La testigo María Teresa ., madre de la menor, declaró que su hija le contó lo que sucedía con el acusado y dio por cierta su versión cuando le indicó que él utilizó con ella una expresión que era indudablemente propia de su marido, porque cuando quería mantener relaciones sexuales con la testigo siempre le preguntaba "si podía entrar". La testigo manifestó que era imposible que su hija menor conociera esa expresión por su utilización por el acusado con su esposa, la testigo María Teresa ..

   - El testigo Martin ., hermano de la menor, afirmó que el día que supo por su hermana Ana . lo que estaba ocurriendo con Luis Francisco , le echó de la casa, aunque él se justificaba diciendo que nunca se bajaba los pantalones y que, aunque hubiera acercamiento y tocamiento, nunca hubo penetración.

   - La prueba documental consistente en el texto del correo electrónico que obra al folio 26 de las actuaciones. El tribunal indica que el acusado, preguntado expresamente en el plenario acerca de dicho documento, reconoció habérselo enviado a su mujer María Teresa .. Destaca que el acusado fue muy explícito al indicar en ese mensaje: "mi único pecado fue ese deseo por Ana ., deseo que no lo consumé porque paré unos segundos y creo que ella también lo sentiría como ser humano con instintos", "como puedo tener esta sensación con la niña lo cual me hacía sentir culpable, pero solo era por el deseo, no porque me propasara con ella" y, finalmente: "nunca la obligué a nada, las veces que pasaron fue porque se me arrimaba, pero luego de unos segundos que ella se movía como una mujer, le decía que parara".

   - El informe pericial de credibilidad emitido en el IMELGA en fecha 28 de septiembre de 2015 fue ratificado en el juicio oral por los psicólogos del equipo psicosocial que lo elaboraron. Estos indicaron que el testimonio de la menor era creíble; ella presentaba malestar psicológico y emocional como consecuencia de los hechos, aunque el apoyo familiar y terapéutico sirvieron de factores psicológicos amortiguadores. Destacaron que al someter el testimonio de la menor a los criterios del método CBCA cumplía once criterios, cuando por encima de ocho el relato resulta creíble.

   Frente a los elementos probatorios expuestos, el procesado intentó exculparse aludiendo a que era la menor la que le rozaba, se paseaba desnuda por la casa y se masturbaba en el salón. El tribunal señala que, aunque dichas circunstancias fueron expresamente negadas por la propia menor y por su madre, ninguna de ellas excluiría el carácter delictivo de los hechos que declara probados que cometió el acusado.

   El tribunal analiza expresamente cada una de las circunstancias que la defensa alegó para tratar de restar credibilidad al testimonio de la víctima y concluye que ninguna de ellas desvirtúa la firmeza, verosimilitud y persistencia de su creíble relato.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima que fue considerada por el tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso no presenta tacha alguna.

   Finalmente, la cuestionada credibilidad de la menor no puede tener acogida cuando su principal sustento, recogido en la última alegación de este primer motivo de recurso, es que las conductas de naturaleza sexual que se atribuyen al acusado no fueron impuestas a la menor, sino que fueron consentidas por ella. Sin embargo, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se efectúa ninguna referencia a que el procesado impusiera a la menor, mediante violencia o intimidación de clase alguna, la ejecución de esos hechos o conductas. De haber concurrido podría haber dado lugar a una acusación por delito de agresión sexual por el que, pese a lo que erróneamente se indica en el recurso, no ha sido condenado el acusado. No obstante, la cuestión carece de trascendencia, a los efectos de acreditar su participación en el delito continuado de abuso sexual por el que se le condena, por el hecho de que la menor contaba con 12 años a la fecha de los hechos que se declaran probados, por lo que su hipotético consentimiento resultaría, en cualquier caso, irrelevante.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, planteado por Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca la indebida aplicación de los artículos 183.1. 3 y 4 d ) y 192.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal .

Con independencia de la nominación de este motivo, el recurrente se remite, básicamente, a los mismos argumentos expuestos en el primer motivo, puesto que vuelve a cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima y reitera la ausencia de violencia y de intimidación en el desarrollo de unos hechos que se estiman consentidos, cuestiones analizadas en el fundamento jurídico anterior.

Como hemos señalado, los abusos acontecieron durante un periodo de tiempo en que la menor contaba con doce años, por lo que su consentimiento resultaba, en su caso, irrelevante. Por ello, el tribunal aplicó correctamente el artículo 183.1.3 y 4 d) en su redacción anterior a la reforma del Código Penal operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, atendiendo a la referida edad de la menor, al hecho de que el acusado le introdujo los dedos en la vagina y, finalmente, a que en la ejecución del delito se prevalió de una relación de superioridad, al valerse del afecto y cariño que existía entre él y la menor y de la completa confianza que ésta tenía en el acusado, que desde un primer momento ejerció de padre con ella, circunstancias todas ellas aprovechadas para cometer los hechos y que sirven de sustento a la aplicación del referido subtipo agravado.

Finalmente, el tribunal aprecia la continuidad delictiva porque el procesado realizó más de una acción contra la libertad sexual de la víctima a lo largo de un periodo de tiempo aproximado de un año, en aprovechamiento de idénticas ocasiones, con un mismo modus operandi e infringiendo el mismo precepto penal.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: