STSJ Comunidad Valenciana 635/2019, 2 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZ |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:3325 |
| Número de Recurso | 899/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 635/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº "AP-899/2017"
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, dos de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
SENTENCIA NUM: 635/2019
En el recurso de apelación núm. AP- 899/2017, interpuesto como parte apelante por Dña. Angelica, representada por el Procurador Dña. Mª. MONSERRAT DE NALDA MARTÍNES y dirigida el Letrado Dña. BEATRIZ LÓPEZ COSÍN contra " Sentencia nº 161/2017 de 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 7 de Valencia, desestimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 30 de noviembre de 2016 desestimando recurso de reposición frente a resolución de la misma autoridad de 22 de septiembre de 2016 que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años".
Habiendo sido parte en autos como parte apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VALENCIA representado y dirigido por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.
Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.
No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día nueve de julio de dos mil diecinueve. Se señaló como ponente al Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, como quiera que en el momento de la votación y fallo discrepara de la mayoría y anunció voto particular, el Sr. Presidente de la Sección designó como ponente al ILMO SR. D. Edilberto Narbón Laínez.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
- En el presente proceso la parte apelante Dña. Angelica interpone recurso contra " Sentencia nº 161/2017 de 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia, desestimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 30 de noviembre de 2016 desestimando recurso de reposición frente a resolución de la misma autoridad de 22 de septiembre de 2016 que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años".
- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:
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Con fecha 13 de junio de 2016, la Subdelegación del Gobierno de Valencia acordó la incoación del expediente -nº NUM000 - de expulsión de la ciudadana de Honduras Dña. Angelica (NIE NUM001 ) por infracción del art. 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000 .
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Notificada la resolución, con fecha 15 de junio de 2016, presenta alegaciones a la citada resolución.
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Con fecha 22 de septiembre de 2016 la Subdelegación del Gobierno dicta resolución que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años. Interpuesto recurso de reposición, con fecha 30 de noviembre de 2016, se dicta resolución desestimando el recurso.
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Con fecha 13 de febrero de 2017, interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, siendo turnado al Juzgado nº 7 (PA 64/2017). Seguido el proceso por sus trámites, con fecha 16 de junio de 2017 se dicta sentencia nº 161/2017, desestimando el recurso. Frente a esta decisión se interpuso recuro de apelación origen de la presente sentencia.
- El recurso de apelación lejos de hacer una crítica de la sentencia y las posibles infracciones e ilegalidades en que hubiera podido incurrir, se limita a reproducir los mismos argumentos que en la demanda, es decir, trata el recurso como si se tratase de una demanda ex novo vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Tercera-Tercera) de 26.5.1999 donde nos dirá "...Tal circunstancia afecta al ámbito en que ha de moverse la decisión a dictar en esta segunda instancia, en la cual debe el Tribunal limitarse a analizar lo referente a posibles vicios o infracciones legales que deban ser corregidos de oficio (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 1997, y las que en ella se citan). Consecuentemente, si tales vicios o infracciones no se aprecian, tal y como aquí ocurre, aquella circunstancia es por sí sola bastante para desestimar el recurso de apelación en que se produce, pues éste, aunque traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 1989 ), que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate, a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia...". De lo contrario se produciría una desnaturalización de la propia apelación como afirma la sentencia de Alto Tribunal de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 )
(...) El TS no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia que confirmó la resolución denegatoria de un permiso de residencia temporal por arraigo y de una autorización para trabajar. La Sala considera que la forma de articular el recurso ignora la consolidada jurisprudencia que ha recordado una y otra vez que constituye
una desnaturalización del mismo limitarse el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece la resolución judicial impugnada (...).
-Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:
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La apelante está empadronada en España desde el 5 de enero de 2016.
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Nació un hijo el NUM002 de 2016 en Valencia.
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Deberían haberla sancionado con multa en lugar de imponerle la expulsión.
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No ha cometido ningún delito, así consta en la propia resolución administrativa de expulsión.
-Respecto a la interpretación y aplicación que hace la sentencia del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, la sentencia se hace eco de la doctrina que en el momento de dictar sentencia había fijado la Sección Primera de esta Sala, entre otras: sentencia nº 23/2017, de 19 de enero de 2017-rec. 149/2013 ó sentencia nº 381/2017 de 19 de mayo de 2017-rec 221/2014 . Esta última nos dice:
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En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo, según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).
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Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
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Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el...
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